Rechtsanwalt Ferner sammelt hier Beiträge, Tipps und Urteile rund um das Thema “Newsletter”, somit auch zum Thema “Spam”. Es gibt hierbei inzwischen zahlreiche Probleme, die zu beachten sind: Von der Einholung der Einwilligung bis hin zum tatsächlichen Versand. Die Thematik wird hier umfangreich dargestellt. Dazu auch bei uns:
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In Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung konnte der BGH (VI ZR 721/15) erneut klarstellen, dass eine ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mail-Adresse versandte Werbe-E-Mail einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt und somit zu einem Unterlassungsanspruch führt. Dabei setzt eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den AGB-rechtlichen Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messen.
Das bedeutet, es muss darauf geachtet werden, dass demjenigen der eine Einwilligung erteilt nicht nur klar ist, welche Unternehmen seine Daten überhaupt erhalten, sondern auch für welche Produkte oder Dienstleistungen hier dann im Nachhinein konkret geworden wird. Alleine die Mitteilung einer abschliessenden Liste von Unternehmen die “Werbung” versenden ist nicht ausreichend.
Dienstleistungen im Agentur-Bereich können auch mal gutes Geld kosten, wie das Landgericht Köln (12 O 186/13) gezeigt hat. Hier hatte jemand eine Internetagentur-Flatrate sowie eine Onlinemarketing-Flatrate gebucht, was insgesamt mit fast 7.500 Euro netto monatlich zu Buche schlug. Wie so oft war der Kunde hinterher “unglücklich”, sah sich übervorteilt, vor allem weil es ihm “zu teuer” erschien. Dem aber erteilte das Landgericht Köln eine Absage. Die Frage war natürlich auch an erster Stelle, ob es sich um einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag gehandelt hat, ein häufiger Streitpunkt in solchen Sachen.
Beim Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) ging es um einen typischen Klassiker: Jemand hatte gegen eine abgegebene Unterlassungserklärung verstossen weil er unverlangte Werbe-Mails verschickt hatte. Nun sollte er eine Vertragsstrafe von 12.000 Euro zahlen und weigerte sich – das OLG verurteilte ihn (anders als das LG) zur Zahlung. Es geht zum einen um die hinlänglich geklärte Frage der Beweislast, aber auch darum, wie man sich vor einer Vertragsstrafe schützen kann. Am Rande stellt das OLG Düsseldorf klar, dass es in einer Einladungsmail im Zuge eines Double-Opt-In Verfahrens keinen Wettbewerbsverstoss darstellt, solche Einladungsmails zu versenden.
Beim Kammergericht (5 U 7/14) finden sich Ausführungen zur Unzulässigkeit von Briefwerbung. Diese ist grundsätzlich zulässig, die wichtigste Ausnahme ist der vorherige Widerspruch des Empfängers. Doch kann sich eine unzumutbare Belästigung auch aus sonstigen Umständen ergeben, etwa wenn ein Werbeschreiben nicht als solches Erkennbar ist und zudem eine Dringlichkeit behauptet, die es schlicht nicht hat (damit aber Neugierde zum Öffnen erweckt). Eben darum ging es beim Kammergericht.
Die Entscheidung zeigt, was gerne übersehen wird: Auch für Briefwerbung gibt es Grenzen.
Es mehren sich die Fragen, was man als Rechtsanwalt tun kann hinsichtlich des bevorstehenden BEA. Aktuell (Februar 2016) sehe ich nur den Ratschlag: Lesen was sich tut, über die Bundesnotarkammer zumindest eine Katte und ein Signaturgerät kaufen und sehen was geschieht. Aktuell ist ja nicht einmal mehr absehbar, wann das BEA überhaupt kommen soll.
Die Bestellung war ab September möglich. Ich denke, am klügsten ist, von Anfang an zumindest eine Signaturkarte (also nicht nur “Basis”) und ein “grosses” Lesegerät anzuschaffen, damit man die Grundvoraussetzungen zum Testen hat. Dazu und zu den Kosten hier von mir.
Soweit eine Kanzleisoftware zum Einsatz kommt, darauf achten wo der eigene Anbieter Informationen zum BEA und sicherlich einen Newsletter bereit hält.
Im Moment – wenn man nicht in Aktionismus verfallen möchte – sehe ich wenig Gelegenheit, sich konkret mit Maßnahmen vorzubereiten. Wenn sich dies aus meiner Sicht ändert, aktualisiere ich diesen Artikel. Für Kanzleien die ohne Kanzleisoftware auskommen werde ich, sobald es einen öffentlichen (Test-)Zugang zum BEA gibt, eine Anleitung verfassen und Hinweisen, wie aus meiner Sicht damit klug zu arbeiten ist. Im Moment ist es dafür zu früh.
Das Bayerische Landesamt für Datenschutz weist in einer Pressemitteilung auf ein bis heute häufig ignoriertes datenschutzrechtliches Problem hin: Der Umgang mit Kundendaten:
Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht (BayLDA) hat Verkäufer und Käufer eines Unternehmens wegen eines Verstoßes gegen die datenschutzrechtlichen Vorschriften im Umgang mit Kundendaten mit einem erheblichen – mittlerweile unanfechtbaren – Bußgeld belegt (…) Stellt ein Unternehmen seinen Betrieb ein, versucht es häufig, werthaltige Wirtschaftsgüter („Assets“) entgeltlich an ein anderes Unternehmen im Wege eines sog. Asset Deals zu veräußern. Ähnlich versuchen auch Insolvenzverwalter eines insolventen Unternehmens, die Kunden- daten, die oft noch den einzigen relevanten Wert darstellen, bestmöglich zu verkaufen. (…) Für E-Mail-Adressen und Telefonnummern stellt sich das zusätzliche Problem, dass der Erwerber diese Daten zu Werbezwecken gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nicht verwenden darf, wenn er – wie meist – keine ausdrückliche Werbeeinwilligung des jeweiligen Kunden be- sitzt. Über diese Hürde hilft selbst die Einräumung eines Widerspruchsrechts vor der Datenübermittlung nicht hinweg. Verwendet der Erwerber die Telefonnummer oder E-Mail-Adresse ohne Einwilligung für Werbezwecke, verstößt er daher sowohl gegen das UWG als auch gegen das Bundesdatenschutzgesetz. Für die unzulässige Übergabe von Kundendaten tragen sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber als so- genannte „verantwortliche Stellen“ die datenschutzrechtliche Verantwortung. Der Veräußerer „übermittelt“ die Daten, während der Erwerber diese Daten „erhebt“.
Das Amtsgericht Berlin Pankow/Weißensee (101 C 1005/14) hatte sich mit einer EMail zu befassen, die das Anlegen eines Kundenkontos in einem Online-Shop bestätigte. Die Entscheidung wurde teilweise harsch kritisiert und u.a. als Fehlentscheidung eines einzelnen Amtsgerichts zerrissen – dabei wird bereits verkannt, dass hier tatsächlich die Entscheidung eines Landgerichts vorliegt. Und dass die so falsch gar nicht ist.
Das Amtsgericht Bonn (114 C 380/14) hat in einem – von mir nicht vertretenen – Fall entschieden, dass der von der Targobank erhobene “einmalige laufzeitunabhängige Individualbeitrag” rechtmässig ist und nicht zurückerstattet werden muss.
Hinweis: Bekanntlich führe ich hierzu ein Verfahren vor dem Amtsgericht Düsseldorf, in dem Ende Januar 2015 eine Entscheidung zu erwarten ist. Mir liegen bereits zwei erste sich widersprechende Entscheidungen des AG Düsseldorf vor, ich warte in dem noch ausstehenden Verfahren auf die Entscheidung, bevor ich die Rechtsprechung aus Düsseldorf darstelle. Die Verfahren hängen sehr extrem am jeweiligen Sachvortrag, so dass aus den einzelnen Entscheidungen keine pauschalen Rückschlüsse zu ziehen sind!
Es ist nichts besonderes: Heute werden bei jeder Gelegenheit Daten von Personen erhoben und gespeichert. Das kann schnell lästig werden, wenn man plötzlich mit Werbung per Mail oder Post zugeschüttet wird – aber auch gefährlich, wenn plötzlich wegen fehlerhafter Datensätze bei Auskunfteien wie Schufa & Co. keine Verträge mehr geschlossen werden können (Ein Fall aus der Praxis dazu hier). Die “Selbstauskunft”, ihr verbrieftes und unverzichbares (§6 BDSG) Recht auf Auskunft welche Daten zu Ihnen gespeichert sind, ist dabei ihr stichhaltiges Kontrollmittel von dem Sie durchaus Gebrauch machen sollten.
Der Bundesgerichtshof (I ZR 81/01) hatte schon frühzeitig zur Werbung per Mail klargestellt, dass der Werbende durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen hat, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken – etwa aufgrund des Schreibversehens eines Dritten – kommt. Des Weiteren hat der BGH (I ZR 164/09) dann später klargestellt, wie ein Newsletter-Versender arbeiten kann:
Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (…)
Dieses so genannte “Double-Opt-In”-Verfahren ist mit dem BGH dann hinreichend sicher, denn nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt.
Doch Vorsicht: Ein solches Vorgehen schließt nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat – dies etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt allerdings der Verbraucher dann die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.
Nachdem der Bundesgerichtshof festgestellt hat, dass eine von Banken bei der Auszahlung von Krediten einbehaltene Bearbeitungsgebühr zurückgefordert werden kann, haben sich hier erste Erfahrungen im Umgang mit Banken zu diesem Thema ansammeln können. Dabei war insbesondere die “Targobank” für mich von Interesse, die in einem Vertrag keine “Bearbeitungsgebühr” einbehielt, sondern einen “einmaligen laufzeitunabhängigen Individualbeitrag”. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass auch dieser zurück zu zahlen ist, auf mein Anschreiben erfolgte aber keine Reaktion.
Zwischenzeitlich wurde von mir Klage beim Amtsgericht Düsseldorf erhoben, sobald die Sache fortschreitet, werde ich weiter berichten. Allerdings hat dieser “einmalige laufzeitunabhängige Individualbeitrag” nur auf den ersten Blick etwas mit dem Thema der Bearbeitungsgebühren zu tun: Zwar kann man überlegen, ob es sich hierbei um schlicht anders benannte Bearbeitungsgebühren handelt. Da ich aber im Vertrag samt AGB nirgendwo eine Erläuterung gefunden habe, was genau dieser “Individualbeitrag” darstellen soll bzw. zu welchem Zweck er erhoben wurde, muss dies m.E. gar nicht thematisiert werden. Vielmehr wurde hier noch offenkundiger ein Betrag einbehalten, ohne dass es dafür eine vertragliche Grundlage auch nur geben könnte.
Betroffene sollten überlegen, auch Ihre Verträge anwaltlich prüfen zu lassen – Kollegen werden diesen Aspekt, sofern er sich vertraglich auch bei weiteren Betroffenen so darstellt, entsprechend aufgreifen.
Update: Mündlicher Verhandlungstermin war am 09.12.2014, eine Entscheidung wird im Januar 2015 getroffen – ein Bericht zur mündlichen Verhandlung wird zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen, Nachfragen per Mail oder Telefon hierzu werden nicht beantwortet. Wer auf dem laufenden bleiben möchte kann unseren Newsletter abonnieren (zu finden in der rechten Seitenleiste).
Update2: Ich erhielt überraschend Post, dass der Verkündungstermin “aus dienstlichen Gründen” auf den 24.02.2015 verlegt wurde. Somit dürfte frühestens Ende Februar damit zu rechnen sein, dass ich hier etwas zu der Entscheidung veröffentlichen kann.
Update3: Die Targobank wurde in dem von mir geführten Verfahren am 24.02.2015 zur Zahlung verurteilt, das schriftliche Urteil liegt mir allerdings noch nicht vor. Sobald mir das Urteil vorliegt wird eine gesonderte Besprechung erfolgen, die in diesem Artikel verlinkt werden wird.
Update 4: Das Urteil liegt vor, es wurde Berufung eingelegt, dazu hier.
Beim AG Stuttgart – Bad Cannstatt (10 C 225/14) ging es um eine spezielle Form von Werbung, die keineswegs selten ist: Jemand sendet eine Mail an ein Unternehmen (hier: mit einer Kündigung) und erhält eine automatische Antwort als Eingangsbestätigung. In dieser Eingangsbestätigung befindet sich nun am Ende ein Hinweis auf einen (kostenlosen) Dienst des angeschriebenen Unternehmens. Der Betroffene macht einen Unterlassungsanspruch geltend, mit dem Gericht zu Recht.
Update: Die Entscheidung wurde durch das Landgericht Stuttgart (4 S 165/14) aufgehoben. Später wiederum hat der Bundesgerichtshof (VI ZR 134/15) dann entschieden, dass sehr wohl ein Unterlassungsanspruch besteht. Die Problematik gilt bis heute fort, zuletzt hat im Jahr 2017 das Amtsgericht Bonn (104 C 148/17) festgestellt, dass ein Unterlassungsanspruch bei Werbung in einem Autoresponder besteht. Aus der Pressemitteilung des BGH in aller Kürze:
Die zugelassene Revision hat zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils geführt. Jedenfalls die Übersendung der Bestätigungsmail mit Werbezusatz vom 19. Dezember 2013 hat den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, weil sie gegen seinen zuvor erklärten ausdrücklichen Willen erfolgt ist.
Während noch im Jahr 2010 der Begriff “Cloud-Computing” ein Hype war, ist heute (wohl?) festzustellen, dass “die Cloud” schlicht Alltag ist. Bei rechtlichen Fragen rund um “die Cloud” konzentriert man sich immer wieder gerne vor allem auf urheberrechtliche oder datenschutzrechtliche Fragen. Dabei gibt es sehr viel drängendere Themen – sowohl für Anbieter als auch Kunden.
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