Urlaubsabgeltung: Kein Schadensersatz in Geld wegen nicht gewährter Urlaubstage

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Es ist soweit nichts neues, wenn das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 572/16) festhält, dass der Anspruch auf Abgeltung des sog. Ersatzurlaubs sich nach den Vorgaben des § 7 Abs. 4 BUrlG richtet und dass dieser mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht. Die vorliegende Entscheidung behandelt aber zwei weitere Punkte: Zum einen das Verhältnis von §251 BGB zu §7 BUrlG. Zum anderen die Frage des Umgangs mit einer bereits vorliegenden Freistellung des Arbeitnehmers und hier dann eben die Frage, ob im Fall einer bereits erfolgten Freistellung ein Abweichen von dem Abgeltungsverbot denkbar ist.

Beachten Sie dazu auch: Meine Ausführungen rund um den Urlaubsanspruch
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Arbeitsrecht: Zu weit formulierte Rückzahlungsklausel ist unwirksam

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Es ist nicht selten, dass Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern eine Fortbildung finanzieren, die für den Arbeitgeber durchaus erhebliche Vorteile in Form von besseren Arbeitsmarktchancen bieten. Der Arbeitgeber möchte seine Investition dann durch eine Rückzahlungsklausel schützen: Wenn der Arbeitnehmer nach der Ausbildung zu schnell das Unternehmen verlässt, muss er die Kosten der Fortbildung zurückzahlen. Das ist grundsätzlich auch zulässig und legitim – aber der Arbeitgeber muss aufpassen, eine zu weit gefasste Formulierung ist unwirksam. Das ist insbesondere der Fall, wenn Kündigungen des Arbeitnehmers erfasst sind, die durch ein vorwerfbares Verhalten des Arbeitgebers provoziert wurden, so das Bundesarbeisgericht (3 AZR 103/12):

Im Falle der Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer besteht die Rückzahlungspflicht jedoch ohne Einschränkung, also auch dann, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber (mit)veranlasst wurde, zum Beispiel durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers. Dadurch wird der Beklagte unangemessen benachteiligt (vgl. hierzu ausführlich BAG 13. Dezember 2011 – 3 AZR 791/09 -).

Es ist nicht zulässig, die Rückzahlungspflicht schlechthin an das Ausscheiden aufgrund einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers innerhalb der vereinbarten Bindungsfrist zu knüpfen. Vielmehr muss nach dem Grund des vorzeitigen Ausscheidens differenziert werden (BAG 11. April 2006 – 9 AZR 610/05 – Rn. 27, BAGE 118, 36). Eine Rückzahlungsklausel stellt nur dann eine ausgewogene Gesamtregelung dar, wenn es der Arbeitnehmer selbst in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungsverpflichtung zu entgehen. Verluste aufgrund von Investitionen, die nachträglich wertlos werden, hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu tragen. Hätte der Arbeitnehmer die in seine Aus- und Weiterbildung investierten Betriebsausgaben auch dann zu erstatten, wenn die Gründe für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich dem Verantwortungs- und Risikobereich des Arbeitgebers zuzurechnen sind, würde er mit den Kosten einer fehlgeschlagenen Investition des Arbeitgebers belastet. Sieht eine Vertragsklausel auch für einen solchen Fall eine Rückzahlungspflicht vor, berücksichtigt sie entgegen § 307 Abs. 1 BGB nicht die wechselseitigen Interessen beider Vertragspartner, sondern nur diejenigen des Arbeitgebers. Dadurch wird der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt (BAG 13. Dezember 2011 – 3 AZR 791/09 – Rn. 26; 24. Juni 2004 – 6 AZR 383/03 – zu B II 2 a der Gründe, BAGE 111, 157).

Es gibt übrigens noch weitere Hürden, so insbesondere wenn die Bindungsfrist nicht im Verhältnis zu den Fortbildungskosten steht, hier sind Bindungsfristen regelmässig zu hoch angesetzt. Arbeitnehmer können sich durchaus regelmässig gegen Rückzahlungsverlangen der Arbeitgeber wehren – eine Prüfung der verwendeten Klausel macht durchaus Sinn.

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Keine Mitbestimmung des Betriebsrats bei App mit Feedback Funktion

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Das Arbeitsgericht Heilbronn (8 BV 6/16) hat entschieden, dass dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Angebots einer App mit Feedback-Funktion zukommt:

  1. Eine vom Arbeitgeber betriebene Smartphone-Applikation, die es den Nutzern ermöglicht, ein Kundenfeedback abzugeben, das auch Angaben zu Leistung und Verhalten der Mitarbeiter enthalten könnte, ist keine technische Überwachungseinrichtung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, wenn der Arbeitgeber weder zur Abgabe derartiger Angaben auffordert, noch diese programmgemäß technisch weiterverarbeitet.
  2. Eine im Kern selbständige Erhebung von Daten iSv § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG durch eine technische Einrichtung ist dann nicht gegeben, wenn diese Daten der Einrichtung durch Dritte ohne eigenes Zutun – insbesondere ohne hierauf gerichtete Aufforderung der Kunden durch den Arbeitgeber – zuwachsen.
  3. Eine programmgemäße technische Datenverarbeitung ist nicht gegeben, wenn die bei der technischen Einrichtung eingehenden Daten anschließend ausschließlich manuell selektiert und an die Stellen weitergeleitet werden, für die die Informationen bestimmt sind. Anders kann dies dann beurteilt werden, wenn die eingehenden Daten durch die technische Einrichtung mittels einer eigenen Auswertungssoftware weiterverarbeitet werden können.

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Kündigungsschutz: Verwertungsverbot bei Überwachung des Arbeitnehmers mittels Keylogger

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Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach § 32 Abs. 1 BDSG unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht, dies hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2017 (Aktenzeichen 2 AZR 681/16) unter Bestätigung einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm, 16 Sa 1711/15, entschieden.

Anmerkung: Das Landesarbeitsgericht hatte vorher noch recht umfassend ausgeführt, dass eine offene Maßnahme immer der verdeckten (und dauerhaft verdekcten sowieso) vorzuziehen ist. Vor der installation eines Keyloggers hätten mit dem LAG insbesondere ohnehin vorhandene Daten wie etwa Internetverlauf und Mailverkehr ausgelesen werden können und sollen.
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Arbeitsrecht: Verwirkung des Rechts zur ordentlichen Kündigung

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Das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 42/16) konnte nochmals klarstellen, dass das Recht zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durchaus verwirkt sein kann – die Anforderungen an die Verwirkung aber hoch anzusetzen sind:

Die Beklagte hatte im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Recht zur ordentlichen Kündigung nicht verwirkt (§ 242 BGB). Ein Kündigungssachverhalt kann durch Zeitablauf in einem Maß an Bedeutung verlieren, dass selbst eine ordentliche Kündigung nicht mehr gerechtfertigt ist. Der Schutz des Arbeitnehmers wird insoweit durch die Grundsätze der Verwirkung gewährleistet (BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 – Rn. 25; 15. August 2002 – 2 AZR 514/01 – zu B I 3 c der Gründe). Der Arbeitgeber hat das Recht zur ordentlichen Kündigung verwirkt, wenn er in Kenntnis eines Kündigungsgrundes längere Zeit untätig bleibt, dh. die Kündigung nicht erklärt, obwohl ihm dies möglich und zumutbar gewesen wäre (Zeitmoment), und er dadurch beim Arbeitnehmer das berechtigte Vertrauen erweckt, die Kündigung werde auch künftig unterbleiben (Umstandsmoment; BAG 23. Januar 2014 – 2 AZR 638/13 – aaO; 15. August 2002 – 2 AZR 514/01 – zu B I 2 a der Gründe).

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Arbeitsrecht: Kündigung wegen Strafantrag gegen den Arbeitgeber

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Das Bundesarbeitsgericht (BAG, 2 AZR 42/16) konnte sich nochmals umfassend dazu äußern, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wegen Stellung eines Strafantrags gegen den Arbeitgeber auszusprechen. Dabei stellt das BAG klar, dass zwar einerseits eine Strafanzeige gerade nicht automatisch einen Kündigungsgrund darstellt, aber durchaus zu hinterfragen ist, ob beispielsweise leichtfertig eine Strafanzeige gestellt wurde, weil ein Sachverhalt leichtfertig fehlerhaft beurteilt wurde.

Es muss also nicht alleine die objektive Tatsachenbasis falsch beurteilt worden sein, sondern es genügt auch, wenn die daraus gezogenen Schlüsse eine leichtfertige Fehlbeurteilung darstellen. Interessant ist in dem Zusammenhang, dass auch die 3monatige Antragsfrist bei einem Strafantrag nicht überbewertet werden darf:

Gibt es lediglich Hinweise auf eine Straftat, läuft die Antragsfrist nicht. Außerdem kann es dem Arbeitnehmer im Einzelfall zumutbar sein, auch innerhalb einer vermeintlich bereits laufenden Antragsfrist zunächst zu versuchen, die Berechtigung eines Vorwurfs anderweitig zu klären.

Generell sei daran zu erinnern, das mit der hergebrachten Rechtsprechung grundsätzlich zu erwägen ist, erst einmal ein internes Klärungsverfahren anzustrengen, beachten Sie dazu die Rechtsprechung zur Strafanzeige im Arbeitsverhältnis.
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Wettbewerbsverbot und fehlende Karenzentschädigung bei salvatorischer Klausel

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Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nichtig, wenn die Vereinbarung entge-gen § 110 GewO iVm. § 74 Abs. 2 HGB* keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Karenzentschädigung beinhaltet. Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können aus einer solchen Vereinbarung Rechte herleiten. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene salvatorische Klausel führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots.
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Abgekürzte Kündigungsfrist in der Probezeit nur bei eindeutiger Vertragsgestaltung

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Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.
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Kündigungsschutz nach einem Entlassungsverlangen des Betriebsrats

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Ist einem Arbeitgeber auf Antrag des Betriebsrats in einem Verfahren nach § 104 Satz 2 BetrVG* rechtskräftig aufgegeben worden, einen Arbeitnehmer zu entlassen, liegt für eine ordentliche Kündigung dieses Arbeitnehmers ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor.
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Arbeitsrecht: Vollstreckung der vergleichsweise vereinbarten Erteilung eines Arbeitszeugnisses

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Das Bundesarbeitsgericht (9 AZB 49/16) hat sich mit der Frage beschäftigt, ob ein Prozessvergleich, demzufolge der Arbeitgeber zur Erteilung eines Zeugnisses mit einer sehr guten Führungs- und Leistungsbeurteilung verpflichtet ist, mangels Bestimmtheit einer Zwangsvollstreckung überhaupt zugänglich ist – und hat dies verneint. Die Entscheidung ist ein Musterbeispiel für zukünftige Fallstricke bei Prozessvergleichen mit Bezug zum Zeugnis, es scheint derzeit weiterhin die sicherste Variante zu sein ein Zeugnis gemäß einem Entwurf des Arbeitnehmers zu erteilen.
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Arbeitsrecht: Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten kann zulässig sein

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Nochmals konnte sich das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 395/15) zur Zulässigkeit der Videoüberwachung zur Aufdeckung von Straftaten äussern und klarstellen, dass die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten (§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG) lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraussetzt, der jedoch über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss:
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Schwarzarbeit: Indizien für die Annahme von Schwarzarbeit

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Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (7 U 49/16) hat sich zur Frage geäußert, wann Indizien für die Annahme von Schwarzarbeit vorliegen. Diese Frage ist wichtig, denn wenn von einer Schwarzarbeit auszugehen ist bestehen wechselseitig keinerlei Zahlungs- oder Ersatzansprüche mit dem BGH. Da hiernach zudem eine Sittenwidrigkeit des Vertrages vorliegt, ist es auch nicht nötig dass sich jemand darauf überhaupt beruft, das Gericht kann – für beide Seiten überraschend – plötzlich eine Nichtigkeit des Vertrages vermuten, etwa wenn hinreichende Indizien vorliegen.
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Geschäftsführender Gesellschafter mit 50% Anteilen ist kein Arbeitnehmer

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Das Landgericht Aachen (43 O 26/15) hat klargestellt, dass ein Geschäftsführer einer GmbH weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Person ist, soweit er als Gesellschafter zumindest die Hälfte der Anteile der Gesellschaft hält. Das LG führt nachvollziehbar aus, das dem schon der Gesetzestext entgegentritt, der ein „fremdes Unternehmen“ verlangt, wovon bei Anteilen ab 50% nicht auszugehen ist. Der EUGH (C-229/14) hatte diesbezüglich schon vorher klar gestellt, dass ein Geschäftsführer durchaus Arbeitnehmer sein kann, aber dies mit einschränkendem Zusatz, soweit er nur Minderheiten-Anteile an der Gesellschaft hält.
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