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Arbeitnehmerüberlassung: Kein Wettbewerbsverstoss bei Verstoss gegen Erlaubnispflicht für Arbeitnehmerüberlassung

Der Bundesgerichtshof (I ZR 71/15) hat die frühere Entscheidung des OLG Frankfurt (6 U 63/14, hier bei uns) bestätigt und festgestellt:

Die sozialpolitischen Zwecken dienende Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Erlaubnispflicht für Arbeitnehmerüberlassung weist weder in Bezug auf den Absatzmarkt der Arbeitsleistungen der Leiharbeitnehmer noch in Bezug auf den Beschaffungsmarkt der Arbeitskraft von Leiharbeitnehmern eine wettbe- werbsbezogene Schutzfunktion auf.

Damit sind zwar Verstöße gegen die Vorgaben des AÜG unter anderem mit einem Bußgeld bewehrt, aber eine Wettbewerbswidrigkeit bzw. eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung steht nicht im Raum.

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Arbeitnehmerüberlassung: EUGH zum Begriff des Arbeitnehmers

Der EUGH (C‑216/15) hat seine bisherige Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff gestärkt und konkretisiert, indem er u.a. klar stellt:

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs besteht das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, wobei die rechtliche Einordnung dieses Verhältnisses nach nationalem Recht und seine Ausgestaltung ebenso wie die Art der zwischen beiden Personen bestehenden Rechtsbeziehung insoweit nicht ausschlaggebend sind (…) Somit ist der Arbeitnehmerbegriff (…) dahin auszulegen, dass er jede Person erfasst, die ein Beschäftigungsverhältnis (…) hat und die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund der Arbeitsleistung, die sie erbringt, geschützt ist. (…)
Nach alledem ist der Begriff „Arbeitnehmer“ (…) dahin auszulegen, dass er jede Person erfasst, die eine Arbeitsleistung erbringt, d. h., die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, und die aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist, wobei die rechtliche Einordnung ihres Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht, die Art der zwischen den beiden Personen bestehenden Rechtsbeziehung und die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses unerheblich sind.

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Arbeitnehmerüberlassung: AÜG-Reform 2017

Die Arbeitnehmerüberlassung wird nunmehr zum 1.4.2017 in Deutschland mit einer Reform des AÜG neu geregelt, nachdem in einem letzten Schritt im November 2016 der Bundesrat der Reform zugestimmt hat. Dabei ergeben sich einige durchaus beachtliche Aspekte, auf die man sich einstellen muss:

  1. Es findet eine Definition des Arbeitnehmers statt, hierzu geht man den Weg über die Definition des Arbeitsvertrages im BGB, wobei es letztlich allerdings bei der bisher auch bekannten wertenden Gesamtbewertung alle Umstände verbleibt. Nachdem aber der EUGH (C‑216/15) ohnehin den Anwendungsbereich der AÜG-Richtlinie weit gefasst hat und es insbesondere nicht auf ein Gewinnerzielungsinteresse ankommt sollte hier mit Umsicht agiert werden.
  2. Die Überlassungshöchstdauer bezogen auf den gleichen Entleiher liegt grundsätzlich bei 18 Monaten, soweit als wichtigste Ausnahme nicht Tarifverträge etwas anderes vorsehen. Bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher zu Stande. Nach 9 Monaten ist dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich der gleiche Lohn wie den sonstigen Arbeitnehmern zu zahlen, auch hier gibt es Ausnahmen.
  3. Die Festhalteerklärung als früher gern genutzter Rettungsanker wurde erheblich entschärft. Es gibt nunmehr strenge Formalien damit diese überhaupt wirksam ist (u.a. muss der Leiharbeitnehmer diese selber und persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegen!). Jedenfalls aber ist eine „quasi Heilung“ damit auch nur einmalig möglich, bei einem fortgesetzten rechtswidrigen Überlassen gibt es keinen Rückgriff auf eine erneute Festhaltenserklärung.
  4. Die Vorratserlaubnis wird nicht mehr wie bisher funktionieren, wenn eine Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche Bezeichnet ist, ist ein Rückgriff auf eine auf Vorrat gehaltene Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht mehr ausreichend.

Dieser kleine Ausblick zeigt, dass einiges an Arbeit und neuen Fallstricken bevor steht – aus dem Grund wurde auch das ursprünglich geplante Inkrafttreten zum 01.01.2017 um 3 Monate nach hinten verschoben.

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Arbeitnehmerüberlassung: Kein Arbeitsverhältnis bei Verstoß gegen AÜG

Das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 883/13) hält an seiner Rechtsprechung zum Zustandekommen eines Arbeitsvertrages im Rahmen des AÜG fest:

Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher – wie hier – die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen (BAG 3. Juni 2014 – 9 AZR 111/13 – Rn. 10; ausführlich BAG 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – Rn. 11 ff., BAGE 146, 384, zum Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs vgl. insb. Rn. 36 ff.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

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Wettbewerbsrecht: Marktverhaltensregel

Die Marktverhaltensregel im Wettbewerbsrecht: Regelmäßig für Überraschung sorgt bei Unternehmen die im Wettbewerbsrecht vorgesehene Relevanz der „Marktverhaltensregel“. Hintergrund ist §3a UWG (vormals, bis Dezember 2015 §4 Nr.11 UWG), wo man liest

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(Frühere Fassung des §4a Nr.11 UWG: Unlauter handelt insbesondere, wer (…) einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.)

Es geht dabei darum, dass zum einen natürlich das UWG Regeln zum Verhalten von Wettbewerbern aufstellt. Doch darüber hinaus wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass es auch ausserhalb des UWG Regeln gibt, die festlegen, wie sich Marktteilnehmer zu verhalten haben – und dass man wettbewerbsrechtlich gegen Verstöße vorgehen kann.

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Wettbewerbsrecht: Kein Wettbewerbsverstoß durch Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Erlaubnis

Das OLG Frankfurt (6 U 63/14) hat sich mit der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung aus einem ganz anderen Blickwinkel befasst. Es ging um die Frage, ob die Überlassung von Arbeitnehmern ohne erforderliche Erlaubnis einen Wettbewerbsverstoss darstellt und somit abgemahnt werden kann. Hierzu stellte das OLG fest:

Die Vorschrift des § 1 AÜG, wonach die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung der behördlichen Erlaubnis bedarf, dient dem Schutz der überlassenen Arbeitnehmer und stellt daher keine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar.

Die Entscheidung des OLG (daraus unten mehr) überzeugt und ist in einer Zeit, in der durch Gerichte in einem zunehmenden Übermaß bei Vorschriften eine marktverhaltensregelnde Funktion angenommen wird, durchaus angenehm. Im Hinblick auf die grundsätzliche Rechtsprechung zum Thema sind die Ausführungen des OLG nachvollziehbar und korrekt. Insoweit verbleibt es dabei, dass eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung jedenfalls durch Bussgelder, nicht aber durch Abmahnungen von Konkurrenten zu verfolgen sind.

Hinweis: Diese Entscheidung wurde durch den BGH bestätigt.
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Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt durch den Geschäftsführer – Einstellung des Verfahrens

Speziell wenn es um eine „unbemerkte“ Arbeitnehmerüberlassung geht, wird neben dem Verstoss gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz dann schnell auch der Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt entsprechend §266a StGB erhoben. Hier gilt insbesondere:

Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft (…) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber (…) die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

Es ist mitunter im Folgenden wie eine Lawine, da nicht nur ein Strafverfahren (regelmäßig mit Hausdurchsuchung) stattfindet, sondern darüber hinaus auch 1-2 Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet werden. Wenn dann noch heraus kommt, dass der Geschäftsführer nur „auf dem Papier“ selbiger ist, während tatsächlich ein „faktischer Geschäftsführer agiert hat, wird die Sache rund.
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Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung: Hausdurchsuchung wegen Verstoss gegen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz

Notfallhandy bei Hausdurchsuchung: 0175 1075646

Es ist – angesichts der recht verbreiteten Praxis, Gegenseitig Arbeitnehmer zu überlassen, recht überraschend – relativ unbekannt, dass es ein „Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung“ gibt, wobei der, mit Ausnahmen versehene, Grundsatz im §1 lautet:

Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis.

Die Frage in der Praxis wird schnell sein, ob eine echte oder unechte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt – Fakt ist aber, dass wenn einmal der Zoll vor der Türe steht und Unterlagen beschlagnahmt, diese Frage die Betroffenen nur am Rande interessiert. Auch wenn es hier letztlich um Ordnungswidrigkeiten geht, die nach §16 mit Bussgeldern u.U. bis zu 30.000 Euro belegt sind, sollte man das Thema keineswegs auf die leichte Schulter nehmen. Wenn Sie tatsächlich Arbeitnehmer „überlassen“, sollten Sie hier vorbeugend die bisherige Praxis prüfen lassen.

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Arbeitsrecht: Änderungskündigung zur Entgeldreduzierung

Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist nicht allein deshalb sozial gerechtfertigt, weil eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren (tariflichen) Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand.

BAG, Urteil vom 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/ 05

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