Es entspricht im Arbeitsstrafrecht den sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, wenn von Nettoarbeitsentgelten ausgegangen wird und hierauf im Abtastverfahren Lohnsteuern sowie Beiträge zur Sozialversicherung aufgeschlagen werden, um anschließend auf das derart ermittelte Bruttoarbeitsentgelt die im Tatzeitraum geltenden Sätze der Arbeitslosen-, Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung anzuwenden. Nun konnte der BGH (1 StR 114/21) klarstellen, dass dieser Vorgehensweise auch die Legaldefinition der „illegalen Beschäftigung“ in § 1 Abs. 3
SchwarzArbG nicht entgegensteht.
Zwar, so der BGH, wird der Fall des Verstoßes gegen zentrale
arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (Nichterfüllung von Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten) bzw. des Steuerrechts allein vom Begriff der „Schwarzarbeit“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 SchwarzArbG erfasst; der „illegalen Beschäftigung“ unterfallen gemäß § 1 Abs. 3 SchwarzArbG nF die dort im Einzelnen genannten Fälle, vornehmlich solche der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern oder des Verstoßes gegen die Vorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung.
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Allerdings sind diese Definitionen nicht für die Auslegung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verwendeten Tatbestandsmerkmals der „illegalen Beschäftigungsverhältnisse“ maßgeblich, so der BGH:
Dieses hat der Gesetzgeber als „Sammelbegriff für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitstatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch“ bestimmt (BT-Drucks. 14/8221 S. 11). § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist eine Norm des materiellen Sozialversicherungsrechts; § 1 Abs. 2 und 3 SchwarzArbG umschreiben hingegen den Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich der Finanzkontrolle Schwarzarbeit. Mit
der Definition der „illegalen Beschäftigung“ wollte der Gesetzgeber den Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung nicht erweitern, sondern klarstellend umschreiben (BT-Drucks. 19/8691 S. 43; vgl. auch BR-Drucks. 97/19 S. 40 f.).
Hieraus folgt dann zugleich, dass keineswegs mit der Gesetzesänderung der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV in Bezug auf „illegale Beschäftigungsverhältnisse“ eingeschränkt werden sollte!
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