Verbotene Arbeitnehmerüberlassung

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (5 Sa 113/21 und 4 Sa 107/21) konnte sich zur verbotenen Arbeitnehmerüberlassung äußern und einen Überblick über die aktuelle Rechtslage geben. So werden mit der Definition in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung dann überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.

Die zum 01.04.2017 eingeführte gesetzliche Definition dient der Abgrenzung zwischen dem Einsatz eines Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung und als Erfüllungsgehilfe im Rahmen eines Werk- beziehungsweise Dienstvertrages.

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Ob ein Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und seinen Weisungen unterliegt, bestimmt sich anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls – dies ist ständiger Streitpunkt in entsprechenden Verfahren, auch Strafverfahren.

Hierzu führt das LAG nun aus:

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Arbeitnehmerüberlassung von einem sonstigen drittbezogenen Arbeitnehmereinsatz wie folgt abzugrenzen:

(1)Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat (BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/15, juris Rn. 29; BAG 21.03.2017 – 7 AZR 207/15, juris Rn. 70).

(2)Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst (BAG 20.09.2016 a.a.O. Rn. 30; BAG 21.03.2017 a.a.O. Rn. 71).

(3)Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (BAG20.09.2016 a.a.O. Rn. 31; BAG 21.03.2017 a.a.O. Rn. 72).

(4)Speziell zum Wet-Lease ist das Bundesarbeitsgericht noch auf der Grundlage des AÜG i.d.F vor dem 01.04.2017 davon ausgegangen, dass derartige gemischte Verträge vom Gesetz jedenfalls dann nicht als Arbeitnehmerüberlassung erfasst sind, wenn die Gebrauchsüberlassung des Gerätes oder der Maschine und nicht die Überlassung von Arbeitnehmern den Inhalt des Vertrages prägt. Es sei dann nicht primär Sinn und Zweck eines solchen gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages, dem Dritten Personal zur Verfügung zu stellen, das er nach seinem Belieben in seinem Betrieb und damit auch an Geräten oder Maschinen, über die er ohnehin verfügt, einsetzen kann, sondern dem Dritten solle durch die Personalüberlassung überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des gemischten Vertrages zum Gebrauch überlassen werden. Für das Wet-Lease hat das Bundesarbeitsgericht auf dieser Grundlage in zwei Entscheidungen angenommen, dass die Gebrauchsüberlassung der Flugzeuge im Vordergrund stehe (BAG 17.02.1993 a.a.O. Rn. 44 ff.; BAG 22.02.1994 – 7 AZR 77/93, juris Rn. 19; ebenso LAG Köln 21.01.2016 – 7 Sa 858/15, juris).

bb.Der letztgenannten älteren Rechtsprechung („Geprägetheorie“) sind Teile der Literatur entgegengetreten unter Hinweis auf die europarechtlichen Vorgaben zur Definition der Leiharbeit (z.B. Grimm, ArbRB 2014, 115, 116 ff.; Schüren, AÜG, 5. Aufl. 2018 § 1 Rn. 247 ff.; krit. auch ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021 § 1 AÜG Rn. 39; zustimmend etwa Ulrici, AÜG, 1. Aufl. 2017, § 1 AÜG Rn. 77).

Nach der LeiharbeitsRL ist für Arbeitnehmerüberlassung kennzeichnend die Überlassung des Arbeitnehmers an das entleihende Unternehmen, um dort unter dessen Aufsicht und Leitung zu arbeiten (Art. 3 Abs. 1 Buchstaben b), c), e) LeiharbeitsRL). Diese Definition stelle, so die Kritik, nicht darauf ab, ob die Überlassung der Maschinen oder des Personals den Schwerpunkt bildet. Die Sachnutzung für eigene betriebliche Zwecke sei dem Leistungsempfänger nur möglich, wenn der er den Arbeitseinsatz des fremden Personals wie ein Arbeitgeber steuern könne (so Schüren a.a.O. § 1 Rn. 247). Auch auf einen Wertvergleich zwischen dem Wert der Flugzeuge und dem Wert der Personalkosten komme es entgegen der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht an.