OLG Hamburg: Verstoss gegen die DSGVO kann abgemahnt werden

Das OLG Hamburg (3 U 66/17) hat entschieden, dass ein Verstoss gegen die Vorgaben der Datenschutzgrundverordung zugleich ein wettbewerbsrechtlicher Verstoss ist und abgemahnt werden kann. Entgegen einer Verbreiteten Auffassung stellt sich das OLG Hamburg auf de Standpunkt, dass sich nicht in der früheren RL 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) noch in der VO (EU) 2016/679 (Datenschutzgrundverordnung) ein abgeschlossenes Sanktionssystem finden lässt, das einer Klagebefugnis von Wettbewerbern im Sinne des UWG entgegen stehen würde.

Allerdings hat das OLG Hamburg – übereinstimmend mit seiner früheren Rechtsprechung zum Thema Datenschutz & Wettbewerbsrecht – zugleich klargestellt, dass nicht jede datenschutzrechtliche Norm einen marktverhaltensregelnden Charakter i.S. des § 3a UWG hat. Im Einzelfall muss die jeweilige Norm konkret darauf überprüft werden, ob gerade die betroffene Norm eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand hat.

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Marktverhaltensregel: §312j Abs. 2 BGB ist Markverhaltensregel

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Das LG München I (33 O 9318/17) hat klargestellt:

Bei § 312 j Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 246 a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGBGB handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3 a UWG (OLG Köln, BeckRs 2016, 119172 Rn. 39). Die fehlende Information über wesentliche, für die Kaufentscheidung maßgebliche Merkmale der Ware ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.

Wettbewerbsrecht: Abmahnung wegen Verstoß gegen das Münzgesetz

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Verstoß gegen Münzgesetz: Gemäß §11 Münzgesetz gilt ein Verbot des Inverkehrbringens von ungültigen Zahlungsmitteln:

Es ist verboten (…) außer Kurs gesetzte oder sonst als Zahlungsmittel ungültig gewordene Münzen (…) zum Verkauf vorrätig zu halten, feilzuhalten, in den Verkehr zu bringen oder in das Inland einzuführen (…) Satz 1 gilt nicht für Stücke, die als Nachahmungen gestaltet oder vor dem Jahr 1850 hergestellt worden sind (…) Die Verbote gemäß Absatz 1 gelten auch für ausländische Münzen.

Nun stellt sich die Frage bei Sammlern und entsprechenden Händlern, ob ein (potentieller) Verstoß einen abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß darstellt. Dies etwa, wenn Probeprägungen veräußert werden – entsprechende Abmahnungen sind mir durchaus bekannt geworden.
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Wettbewerbsrecht: Werbeverbot für Tabakerzeugnisse ist Marktverhaltensregel

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Tabakrecht: Der BGH (I ZR 117/16) konnte klarstellen, dass das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG ist:

Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschieden, dass die Vorschrift des § 21a Abs. 3 VTabakG eine Marktverhaltensregelung ist (BGH, Urteil vom 18. November 2010 – I ZR 137/09, GRUR 2011, 631 Rn. 10 = WRP 2011, 870 – Unser wichtigstes Cigarettenpapier). Für § 21a Abs. 4 VTabakG, der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichungen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung erfassenden Verbote des § 22 Abs. 2 VTabakG Marktverhaltensregelungen (zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VTabakG vgl. BGH, Urteil vom 4. November 2010 – I ZR 139/09, GRUR 2011, 633 Rn. 34 = WRP 2011, 858 – Biotabak).

Wettbewerbsrecht: Online-Shops dürfen EU-Bankverbindung nicht ablehnen

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Ein Online-Shop wollte nicht, dass Kunden aus Deutschland als Zahlungsmittel ein Konto in Luxemburg angeben – das ist aber wettbewerbswidrig, wie das LG Freiburg (6 O 76/17) entschieden hat. Hintergrund ist, dass in Art. 9 SEPA-Verordnung geregelt ist, dass weder Zahler noch Zahlungsempfänger vorgeben dürfen, in welchem Mitgliedstaat das Konto zu führen ist, auf welches oder von welchem die Zahlungen erfolgen sollen. Der Gedanke ist klar: Innerhalb des Euroraums soll es also keine Bedeutung haben, in welchem Mitgliedsstaat das Konto geführt wird, es geht um den uneingeschränkten Zahlungsverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten.

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Wettbewerbsrecht: Offenlegungspflicht nach §325 HGB keine Marktverhaltensregel

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Das Oberlandesgericht Köln (6 U 152/16) konnte klarstellen, dass es sich bei §325 HGB um keine Marktverhaltensregel im Sinne des Wettbewerbsrechts handelt

Entscheidend ist, dass § 325 HGB keine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG darstellt.

Insoweit ist das Landgericht Bonn im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass das Ergebnis auf die Frage, ob eine Norm eine Marktverhaltensregelung enthält, durch Auslegung zu ermitteln ist. Dies ist dann der Fall, wenn die in Frage stehende Norm zumindest auch den Schutz der Interessen der Marktteilnehmer bezweckt, mag sie auch in erster Linie die Interessen der Allgemeinheit im Auge haben (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 3a, Rn. 1.61, 1.64f.). Auch zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Norm dann den Interessen der Mitbewerber dient, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (BGH GRUR 2010, 654, zitiert nach juris, Rn. 18). Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen Zweck der jeweiligen Vorschrift ist oder nur unbeachtliche Folge der Gesetzesanwendung (…)

In systematischer Hinsicht steht § 325 HGB in Verbindung mit § 335 HGB. (…) Hier zeigt sich die vom Gesetzgeber gewollte differenzierte Betrachtung der Sanktionierung eines Verstoßes gegen die Offenlegungspflicht und insbesondere der Wille, Kleinstunternehmen zu privilegieren. So wurde das Mindestordnungsgeld von 2.500 € auf 500 € herabgesetzt und eine Wiedereinsetzungsmöglichkeit bei nicht schuldhafter Fristversäumung eingeführt.

Der Zweck der Herabsetzung und der Wiedereinsetzungsmöglichkeit würde durch die Einstufung von § 325 HGB als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG und der damit einhergehenden Möglichkeit eines parallelen Vorgehens seitens Mitbewerbern und Verbänden nach dem UWG ohne triftigen Grund unterlaufen. So würde nach zivilrechtlichen Maßstäben ohne Möglichkeit einer Wiedereinsetzung die Verhängung empfindlicher Vertragsstrafen möglich.
Weiter ist auch zu beachten, dass es Verbrauchern oder Mitbewerbern jederzeit freisteht, sich beim Bundesamt für Justiz über das nicht publizierende Unternehmen zu beschweren und damit ggf. das spezielle Verfahren nach § 335 HGB in Gang zu setzen. Einer marktinternen Kontrolle durch Mitbewerber bedarf es insoweit nicht. Angesichts des Wortlauts des § 335 Abs. 1 HGB („…. ist…ein Ordnungsgeldverfahren…durchzuführen“) kann im Falle der Weigerung des Bundesamtes für Justiz ein Anspruch auf hoheitliches Einschreiten bestehen und so ein Verfahren erzwungen werden.

Die Begründung überzeugt und schützt insbesondere die Unternehmer – dabei war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung keineswegs verfehlt! Auf Grund der ausufernden Rechtsprechung zur Annahme von Marktverhaltensregeln dürfen sich Gerichte nicht wundern, wenn inzwischen Unternehmen untereinander zu “Hilfssheriffs” mutieren. Die hier zu findenden Ausführungen sollten insoweit nicht nur Nachahmer finden sondern generell dort zur Anwendung gelangen, wo behördliche Bussgeldverfahren stattfinden können – und nicht nur, wie hier, müssen.

Personenbeförderung und Wettbewerbsrecht: §47 Abs.1 PBefG als Marktverhaltensregel

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 33/16) konnte nochmals bekräftigen, dass es sich bei dem in § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 PBefG geregelten Verbot, Taxen außerhalb behördlich zugelassener Stellen für Beförderungsaufträge bereitzuhalten, um eine Berufsausübungsregelung handelt, die der Wahrung der Chancengleichheit der Taxiunternehmer beim Wettbewerb um Fahraufträge dient. Die Regelung ist deshalb gemäß § 3a UWG dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln:

Bei dem in § 47 Abs. 1 Satz 1 PBefG geregelten Verbot, Taxen außerhalb behördlich zugelassener Stellen für Beförderungsaufträge bereitzuhalten, handelt es sich um eine Regelung der Berufsausübung, die der Wahrung der Chancengleichheit der Taxiunternehmer beim Wettbewerb um Fahraufträge dient (OLG Hamburg, VRS 119, 138). Danach ist die Vorschrift dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG nF) zu regeln (Heinze in Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl., § 47 Rn. 17; zu § 47 Abs. 2 Satz 1 und 2 PBefG vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – I ZR 191/11, GRUR 2013, 412 Rn. 15 = WRP 2013, 486 – Taxibestellung).

Heilmittelwerberecht: Zuzahlung gesetzlich Versicherter bei Hilfsmitteln ist keine Marktverhaltensregelung

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Nunmehr konnte der Bundesgerichtshof (I ZR 143/15) klarstellen, dass die Regelungen zur Zuzahlung gesetzlich Versicherter bei Hilfsmitteln (§ 33 Abs. 8, § 61 SGB V) keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG sind und bei der Abgabe von Hilfsmitteln Leistungserbringer eben nicht verpflichtet sind, die Zuzahlung der Versicherten einzuziehen.
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Arbeitnehmerüberlassung: Kein Wettbewerbsverstoss bei Verstoss gegen Erlaubnispflicht für Arbeitnehmerüberlassung

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 71/15) hat die frühere Entscheidung des OLG Frankfurt (6 U 63/14, hier bei uns) bestätigt und festgestellt:

Die sozialpolitischen Zwecken dienende Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG über die Erlaubnispflicht für Arbeitnehmerüberlassung weist weder in Bezug auf den Absatzmarkt der Arbeitsleistungen der Leiharbeitnehmer noch in Bezug auf den Beschaffungsmarkt der Arbeitskraft von Leiharbeitnehmern eine wettbe- werbsbezogene Schutzfunktion auf.

Damit sind zwar Verstöße gegen die Vorgaben des AÜG unter anderem mit einem Bußgeld bewehrt, aber eine Wettbewerbswidrigkeit bzw. eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung steht nicht im Raum.

Amtsblatt: Gemeindeblatt darf nicht gegen Gebot der Staatsfreiheit verstossen

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Das OLG Stuttgart (4 U 167/15) hat zu einem besonderen Bereich des Wettbewerbsrechts geäußert: Zu Zulässigkeit des Vertriebs eines illustrierten Amtsblatts durch eine Gemeinde als Wettbewerbshandlung. Dabei ging es konkret um den Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit der Presse als Wettbewerbsverletzung. Betroffen war ein von einem Unternehmen im Namen der Gemeinde herausgegebenen Amtsblatt, das mit redaktionellen Inhalten versehen war, was einen Wettbewerbsverstoss darstellt:

Die Herausgabe des Stadtblatts jedenfalls in der konkreten Gestaltung, wie sie aus der Anlage AS 19 ersichtlich ist, verstößt gegen den Grundsatz der Staatsfreiheit der Presse, der als sogenannte Marktverhaltensregel den Vorwurf eines unlauteren wettbewerbswidrigen Verhaltens begründet. § 20 GemO, der im Lichte dieses Grundsatzes und der im Lichte der sich wechselseitig beschränkenden Art. 5 GG (Pressefreiheit) und Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG (Gewährleistung der kommunalen Selbstverwaltung) auszulegen ist, führt nicht zu einer weitergehenden Befugnis der Beklagten.

a. Die in der Generalklausel von § 3 Abs. 1 UWG genannte erforderliche Unlauterkeit des geschäftlichen Verhaltens ist in §§ 3a, 4 UWG konkretisiert worden, dazu gehört auch der Verstoß gegen sogenannte Marktverhaltensregeln (§ 3a UWG, früher § 4 Nr. 11 UWG).

aa. Das Gebot der Staatsfreiheit der Presse stellt nach der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Marktverhaltensregelung dar, da dieses (auch) dem Schutz von Presseunternehmen diene (BGH BeckRS 2015, 17161 Rn. 59 Tagesschau App; BGH GRUR 2012, 728 Rn. 11 – Einkauf Aktuell; Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 13.64a; MüKo/Schaffert, UWG, 2. Aufl. 2014, § 4 Nr. 11 Rn. 16; Degenhart AfP 2009, 207 [213 f.]). Staatsfreiheit der Presse bedeutet insoweit nicht nur Freiheit von staatlicher Einflussnahme und Lenkung. Dieser Grundsatz wird auch dann berührt, wenn sich die öffentliche Hand durch unmittelbar oder mittelbar staatlich verantwortete Publikationen pressemäßig betätigt (Degenhart AfP 2009, 207 f.; Löffler/Cornils, Presserecht, 6. Aufl. 2015; § 1 LPG Rn. 172). Staatliche Pressetätigkeit ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, steht aber – auch soweit es um die von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG garantierte kommunale Selbstverwaltung geht – unter einem erhöhten Rechtfertigungszwang, weil Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG insoweit engere Schranken zieht (Degenhart AfP 2009, 207 [208]; Löffler/Cornils, Presserecht, 6. Aufl. 2015; § 1 LPG Rn. 172, 174 f.).

Freilich bedeutet das nicht, dass derartige Blätter – wie inzwischen verbreitet – schlechthin unzulässig sind. Vielmehr kommt es auf die konkrete Gestaltung an, wobei vorliegend wohl wirklich ein sehr umfassendes Presseerzeugnis geplant war, das als offizielles Amtsblatt u.a. über “das gesamte politische und gesellschaftliche Leben” berichten sollte. Gegenwehr von Zeitungen war da durchaus zu erwarten.

Wettbewerbsrecht: Verstoss gegen Produktsicherheitsgesetz ist Wettbewerbsverstoss

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Das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 38/15) hat entschieden, dass es sich bei § 3 Abs. 2 S. 1 ProdSG um eine gesetzliche Vorschrift beinhaltet, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Vorgabe des Produktsicherheitsgesetzes, auf gesundheitliche und Sicherheits-Risiken hinzuweisen ist damit eine Marktverhaltensregel. Diese Einstufung hat durchaus beachtliche Konsequenzen, so gehen hiermit erhebliche Informationspflichten einher, die sich auch – wie im vorliegenden Fall – aus DIN-Normen ergeben können. Gerade beim Vertrieb von Produkten ist damit konkret zu prüfen, ob DIN-Normen eingehalten wurden und welche Informationspflichten sich aus der DIN konkret ergeben.
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Marktverhaltensregel im UWG: Aus §4 Nr.11 UWG wurde §3a UWG

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Rein zur inhaltlichen Klarstellung: Das UWG wurde im Dezember 2015 überarbeitet, wobei die Struktur der Normen ganz erheblich überarbeitet wurde. Der Verstoß gegen eine Marktverhaltensvorschrift ist weiterhin grundsätzlich ein Wettbewerbsverstoß, findet sich nun aber in §3a UWG, während es vorher §4 Nr.11 UWG war. Aus meiner Sicht ändert sich im Übrigen nichts, insbesondere ist die bisherige Rechtsprechung hierzu 1:1 übertragbar, die einzige Ergänzung ist das Kriterium der Spürbarkeit, das schon vorher im UWG enthalten war und nun explizit an dieser Stelle erwähnt wird. Die bisherigen Beiträge auf unserer Seite müssen aber entsprechend zur Kenntnis genommen werden, dass sich die Norm geändert hat.
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Physiotherapeut darf keine Osteopathie anbieten ohne Heilpraktiker-Erlaubnis

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Die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 236/13) dürfte für zahlreiche Physiotherapeuten ein böses Erwachen bedeuten: Das OLG hat entschieden, dass “die Ausübung osteopathischer Behandlungen im Grundsatz der Erlaubnispflicht gemäß § 1 Abs. 1 HeilPrG” unterliegt. Es ist insbesondere nicht ausreichend, alleine über eine physiotherapeutische Ausbildung zu verfügen.

Damit droht Physiotherapeuten, die ohne Heilpraktiker-Eerlaubnis eine “Osteopathie” oder “osteopathische Behandlung” bewerben eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung. Diese sind auch keineswegs selten, so waren in der Vergangenheit etwa Abmahnungen bekannt geworden wegen der Bewerbung einer “Cranio Sacral Therapie”, die ebenfalls dem Heilpraktikergesetz unterliegt. Da es sich bei der Heilpraktiker-Erlaubnis um eine Marktverhaltensregel handelt, wird hier in jedem Fall ein möglicher Wettbewerbsverstoß zumindest im Raum stehen.

Hinweis: Ich war bereits regelmäßig in Abmahnungen im Bereich Physiotherapie tätig.
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