Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG umfasst auch das Recht eines schwer und unheilbar kranken Patienten, zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben beendet werden soll, vorausgesetzt, er kann seinen Willen frei bilden und entsprechend handeln. Daraus kann sich im extremen Einzelfall ergeben, dass der Staat den Zugang zu einem Betäubungsmittel nicht verwehren darf, das dem Patienten eine würdige und schmerzlose Selbsttötung ermöglicht. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig heute entschieden.
Schlagwort: Besitz von BTM
Besitz von BTM: Rechtsanwalt Ferner zum Besitz von Betäubungsmitteln
Im Betäubungsmittelstrafrecht werden regelmäßig mehrere Straftatbestände auf einmal verwirklicht, schon alleine weil der für viele Straftatbestände zwingend notwendige Besitz eine eigene Straftat darstellt. Der BGH (4 StR 170/16) konnte sich nochmals kurz zur Konkurrenz von Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und täterschaftlichem Besitz äussern:
Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lebt der gleichfalls verwirklichte Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wieder auf, da Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und täterschaftlicher Besitz derselben zueinander in Tateinheit im Sinne von § 52 StGB stehen (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 3 StR 447/13, NStZ-RR 2014, 111 mwN).
Beim Bundesgerichtshof (2 StR 39/16) habe ich nochmals einige deutliche Worte zur Strafzumessung im Betäubungsmittelstrafrecht gefunden:
- „Eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39). Das Zweieinhalbfache der nicht geringen Menge an Betäubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden kann.“
- „Die weitere Bemerkung des Landgerichts, dass auch die Fortsetzung des Betäubungsmittelkonsums als Strafschärfungsgrund bewertet wurde, ist ebenfalls rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen „raucht der Angeklagte ge- legentlich Joints und konsumierte jedenfalls zweimal Amphetamin“, seit er aus der Untersuchungshaft wegen der vorliegenden Tat entlassen wurde. Um den Marihuanakonsum zu vermeiden, nimmt er zudem Beruhigungsmittel. Bei dieser Sachlage ist der für sich genommen straflose Eigenkonsum von (zuletzt nur noch weichen) Drogen als Nachtatverhalten kein bestimmender Strafschärfungsgrund. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, aus welchem strafzumessungsrechtlichen Gesichtspunkt – der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1), der Spezialprävention (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder der Generalprävention – das Landgericht diesen Aspekt hervorgehoben hat.“
Update: Der BGH (2 StR 294/16) hat sich 2017 neu postiert und stellt fest:
Soweit der Senat früher bemerkt hat, eine nur geringfügige Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein „Strafmilderungsgrund“ (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141; Beschluss vom 24. Juli 2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, Beschluss vom 8. November 2016 – 5 StR 487/16 und Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 552/16), hält er daran nicht fest.
Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22. November 2016 – 1 StR 329/16 (NStZ-RR 2017, 47) ausgeführt hat, dass „eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge […] ein Strafmilderungsgrund“ sei, steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung handelt. Der 1. Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung des Tatrichters, der Grenzwert der nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle „um ein Vielfaches“ überschritten, beanstandet, weil diese strafschärfende Erwägung in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1,8-fache überschritten war. Der Senat hat – tragend – insoweit ausgeführt, dass die 1,8-fache Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge „noch derart gering“ sei, dass dies jedenfalls „nicht als bestimmender Strafzumessungsgrund“ gewertet werden könne. Dies steht in Einklang mit der Auffassung des Senats.
Die im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne angeführte Erwägung des Landgerichts, „strafmildernd“ sei „zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu den nicht geringen Mengen nur geringfügig überschritten wurden“, ist demnach rechtsfehlerhaft. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass der maßvolle Strafausspruch hierauf beruht.
Der Mandant schwitzte Blut und Wasser: Er hatte gute 300 Gramm Gras aus den Niederlanden dabei, als er vom Zoll hochgenommen wurde. Auf Grund einschlägiger Erfahrungen in Bayern ging er von einer nicht mehr zu vermeidenden Haftstrafe aus, was ich ihm frühzeitig ausreden konnte um Ängste zu nehmen.
Verteidigungstaktik
Am Tatvorwurf war nicht viel zu bestreiten, allerdings war das Wirkstoffgutachten mangelhaft. Weiterhin konnte darauf verwiesen werden, dass es eben nicht um ein Handeltreiben ging, sondern um Vorrat für eine „Party“ angesichts einer bestandenen Abschlussprüfung. Das Gericht meinte zwar flapsig, dass sich das nicht auf die Straferwartung auswirkt, da gleichwohl der Besitz und das Einführen übrig bleiben – hier konnte ich allerdings erfolgreich darauf verweisen, dass sehr wohl (gerade im BTM-Strafrecht) ein spürbarer Unterschied bei geringerer Anzahl tateinheitlich verwirklichter Delikte bestehen muss.
Die Entscheidung
Das Gesetz sieht eine Strafe von 2 Jahren mindestens vor, wenn wie hier eine nicht geringe Menge Betäubungsmittel eingeführt wird. Allerdings konnte erfolgreich ein minder schwerer Fall vertreten werden, wobei das Gericht dann am Ende von einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten ausging, die natürlich zur Bewährung ausgesetzt wurden.
Beim Oberlandesgericht Hamm (2 RVs 33/14) gibt es um das Strafmaß bei Besitz von 0,9 g netto einer Marihuanazubereitung. Zuvor war der Betroffene noch zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt worden – dies will das OLG Hamm korrigiert sehen, es mahnt an, auch im BTM-Strafrecht Bagatelldelikte entsprechend zu handhaben:
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass unabhängig von der Frage, ob von der Möglichkeit des Absehens von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch gemacht wird und – falls nein – die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB tatsächlich unerlässlich ist, was bei der vorliegenden Fallgestaltung einer sorgfältigen Prüfung und ausführlichen Begründung bedarf, die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe jedenfalls aufgrund des nur sehr geringen Tatunrechts auf rechtliche Bedenken stößt.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und eine verhängte Strafe sich im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. Dezember 2009 – 1 Ss 197/09 –, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. September 2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06, III – 104/06, 1 Ss 166/06 –; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. April 2003 – 3 Ss 54/03 –, juris; BGH, Beschluss vom 16. Februar 1998 – 5 StR 7/98 –, juris; OLG Hamm, Beschlüsse vom 28.12.2011, III – 2 RVs 45/11 und vom 6. März 2014, III – 1 RVs 10/14).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe begegnet im vorliegenden Fall eines ausgesprochen geringfügigen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz, d.h. eines Bagatelldelikts, die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Bedenken dahin, ob dies noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt (vgl. BVerfG 50, 205, 215; OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Braunschweig a.a.O.). Das Tatunrecht wiegt hier so gering, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe als eine unangemessen harte und damit gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion erscheint, auch wenn der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand und steht. In einem solchen Fall wie dem vorliegenden wäre daher – soweit nicht ohnehin ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder eine Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 2 StPO (der die aus der wirksamen Berufungsbeschränkung erwachsene Teilrechtskraft in Bezug auf den Schuldspruch nicht entgegensteht) in Betracht käme – eingehend zu prüfen, ob dem Übermaßverbot durch Verhängung einer geringen Geldstrafe zu entsprechen ist (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Absehen von Strafe 1).
Auch im Übrigen vertritt das OLG Hamm diese Linie. So stellte es (Oberlandesgericht Hamm, 1 RVs 10/14) auch fest
Die Verhängung einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten wegen des Besitzes von 19,3gr Haschisch stellt auch bei einem mehrfach einschlägig vorbestraften Täter keinen gerechten und angemessenen Schuldausgleich mehr dar. (…) Auch im Fall einer Überschreitung des Wertes einer geringen Menge im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31 a Abs. 1 BtMG ist bei ausschließlichem Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum zunächst zu bedenken, dass es sich um ein im Wesentlichen von einer Eigengefährdung des Täters geprägtes Delikt handelt. Demgegenüber kann dem Gesichtspunkt etwaiger Vorstrafen und dem Bewährungsversagen des Angeklagten kein so hohes Gewicht zukommen, dass es geeignet wäre, dem nur geringen objektiven Gewicht der Tat einen derart höheren Stellenwert zu geben, dass deren Bagatellcharakter als solcher infrage zu stellen und dementsprechend die Verhängung einer Freiheitsstrafe in der vorliegenden Größenordnung gerechtfertigt wäre. Dies gilt zudem in den Fällen, in denen – wie hier – das strafbare Handeln des Angeklagten in besonderem Maße von seiner langjährigen und auch zum Zeitpunkt der Tatbegehung bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit geprägt ist, und zwar ungeachtet des Umstandes, ob hierdurch die Voraussetzungen des § 21 StGB erfüllt werden oder nicht. Die Ursächlichkeit der Betäubungsmittelabhängigkeit für den strafbaren Eigenbesitz führt vielmehr zu der Bewertung, dass der wiederholte Besitz von Betäubungsmitteln trotz einschlägiger Vorstrafen und auch bereits erlittenen Freiheitsentzuges gerade nicht vornehmlich als bewusste kriminelle Auflehnung gegen die Rechtsordnung gewertet werden kann, welcher durch die Festsetzung deutlich erhöhter Freiheitsstrafen Einhalt geboten werden müsste.
Beim OLG Koblenz (2 OLG 3 Ss 156/14) ging es um Anhaftungen von Betäubungsmitteln. Das OLG hat dabei zu Recht festgestellt, dass der Besitz von Betäubungsmittelutensilien mit Betäubungsmittelanhaftungen von so geringer Menge, dass sie für sich allein zum menschlichen Konsum nicht mehr geeignet sind, keinen strafbaren Besitz an Betäubungsmitteln dastellt. Aber Vorsicht: Für eine Eignung zum Konsum genügt die Feststellung einer noch wiegbaren Betäubungsmittelmenge mit nachweisbarem Wirkstoffgehalt, die in konsumierbarer oder zumindest dahin übertragbarer Form vorliegt. Dies gilt eben auch dann, wenn man die Anhaftungen erst „zusammenkratzen“ muss und auch, wenn es sich hierbei um kleine Mengen (hier: 70mg Amphetamin) handelt.
Der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen grundsätzliches zur Strafzumessung im Betäubungsmittelstrafrecht geäußert und dem Wunsch, bei kleinen Mengen hohe Strafen auszuwerfen, einen Riegel vorgeschoben.
Mein Mandant war bereits gut in den 50ern seines Lebens und blickt auf eine jahrzehntelange Karriere als Konsument zurück. Er wurde im Zug aufgegriffen mit ca. 25 Gramm Heroin, es ging also um den Besitz einer nicht geringen Menge bei einer Mindeststrafe von einem Jahr. Auf Grund seines Einschlägigen Vorlebens wurde die Sache gleich beim Schöffengericht verhandelt, für die Staatsanwaltschaft kam nur eine Freiheitsstrafe ohne Bewährung ab 12 Monaten aufwärts in Frage.
Die Diskussion war die gleiche wie immer: Der deutlich jüngere Staatsanwalt fing an, meinem Mandanten vorzurechnen, dass mit dem Bundesgerichtshof 50mg Wirkstoff eine Konsumeinheit anzusetzen ist. Dies entspricht dann vielen hundert Konsumeinheiten, also offenkundig ging es hier um den Handel mit BTM und gerade nicht nur um einen eigenen Konsum. Eine solche Diskussion ist ohnehin immer recht freudlos, da Staatsanwälte hier schlicht verkennen, dass der BGH mit der Frage der Konsumeinheit die Grenzwerte zur nicht-geringen Menge bestimmt – aber eben nicht allgemein postulieren wollte, wie viel man denn so konsumiert. Wäre auch lebensfremd, da man mit steigender Konsumdauer höhere Mengen konsumiert. Deswegen hat der BGH ja auch bei seinen Konsumeinheiten jedes Mal konstatiert, dass es sich hierbei um die Menge handelt, die ein Erstkonsument (!) benötigt, um einen Effekt zu erzielen – ein Fakt, auf das man leider regelmäßig hinweisen muss.
So freudlos die Diskussion ist, so alltäglich ist sie. Richtig haarig wird es aber dann, wenn mit dieser ohnehin abwegigen Argumentation dann noch einem Dauerkonsumenten mit eigener Erfahrung vorgerechnet wird, dass er das ja nie selber alleine konsumieren wollte. Das wirkt verquer und führt – verständlich – beim Mandanten zu Widerspruch. Im hier betreffenden Fall folgte das Gericht dem sich aufdrängenden Sachverhalt und verblieb beim reinen Besitz, ohne Handeltreiben, und erkannte nach doch zähem Ringen auf eine Freiheitsstrafe von 11 Monaten die zur Bewährung ausgesetzt werden konnten.
Bei Nordbayern.de findet sich ein Artikel zu der Bestrafung einer Lehrerin wegen des Besitzes von 0.01 Gramm Marihuana (oder gar weniger), der in vielerlei Hinsicht zum Nachdenken anregen sollte. Als Sachverhalt ist wohl festzuhalten (mit Presseartikeln sollte man vorsichtig sein…), dass eine Lehrerin auf dem Weg zur Arbeitsstätte von der Polizei kontrolliert wurde, sie hatte eingeräumt 1-2 Tage vorher einen Joint geraucht zu haben und im Blut „wurde THC“ nachgewiesen. In Ihrer Handtasche wurde „ein Papier“ mit BTM-Anhaftungen gefunden, eine Messung der Menge war nicht möglich, die Polizei ging von 0.01 Gramm aus, in der Verhandlung wurde erklärt, es könne auch weniger gewesen sein.
Im Folgenden einige Klarstellungen.
Das Landgericht Hagen (45 Ns 200 Js 1947/12 (51/13)) hatte einen Angeklagten, der 9,9 Gramm Mariuhana-Gemisch bei sich führte, nach einer (auf die Rechtsfolgen beschränkte) Berufung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt – ohne Aussetzung zur Bewährung. Dabei spielte es eine durchaus gewichtige Rolle, dass zur Tatzeit bereits 2 offene Bewährungen „liefen“. Nicht auseinandergesetzt hatte sich das Landgericht aber mit §29 Abs.5 BtMG, der da lautet:
Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
Dies auf den ersten Blick auf mit gutem Grund, denn bei dieser Ausnahmevorschrift gilt grundsätzlich eine zurückhaltende Anwendung:
Die Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG soll Probierern und Gelegenheitskonsumenten, nicht aber Dauerkonsumenten und ständigen Kleinverbrauchern, entgegenkommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.03.1994, NJW 1994, 1577 [BVerfG 09.03.1994 – 2 BvL 43/92]; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 -; OLG Hamm, Beschluss vom 17.03.2009 – 3 Ss 15/09 – m.w.N.; BeckRS 2009, 12921; OLG Hamm, Beschluss vom 03.05.2005 – 4 Ss 115/05 -; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2009 – 1 Ss 197/09 -, StV 2010, 135 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 8.12.2005 – 1 Ss 271/05 -, StV 2006, 531).
Das Oberlandesgericht Hamm (2 RVs 33/14) hob die Entscheidung gleichwohl auf.
Warum man bei der Polizei lieber den Mund hält ist beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (9 K 1123/14) schön nachzulesen. Da wurde gegenüber der Polizei der regelmässige Konsum von Cannabis eingeräumt – und das reichte dann, um die Fahrerlaubnis abzuerkennen:
Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis ist § 3 Abs. 1 Satz 1 Straßenverkehrsgesetz – StVG – i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StVG und § 46 Abs. 1 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr – FeV -. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG ist die Fahrerlaubnisbehörde verpflichtet, eine Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn der Inhaber sich als zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet erweist. § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV wiederholt den Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG; in Satz 2 heißt es dazu konkretisierend, dass dies insbesondere gilt, wenn Erkrankungen oder Mängel nach den Anlagen 4, 5 oder 6 vorliegen. Nach Ziffer 9.1 der Anlage 4 zur FeV besitzt die notwendige Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht, wer Betäubungsmittel (außer Cannabis) eingenommen hat. Nach Ziffer 9.2.1 der Anlage 4 zur FeV besitzt die notwendige Eignung ferner derjenige nicht, der regelmäßig, d.h. nahezu täglich Cannabis konsumiert hat.
Es spricht aufgrund der Aussage des Klägers im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung gegenüber der Polizei, dass er über 2 bis 3 Monate täglich Cannabis gekauft und abends Joints geraucht habe, alles dafür, dass der Kläger jedenfalls in dieser Zeit regelmäßiger Cannabiskonsument war und folglich seitdem ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist.
Das heisst, es braucht keine Blutprobe man muss auch nicht fahrend am Steuer nach Cannabis-Konsum „erwischt“ werden – bereits das Einräumen eines regelmäßigen Konsumverhaltens bei der Polizei ist ausreichend! Ein gerne begangener Fehler.
Vor dem Amtsgericht Aachen (Schöffengericht) ging es um einen scheinbar klaren Fall: Der angeklagte Mandant war vom Zoll in der Nähe der niederländischen Grenze aufgegriffen worden, „von der niederländischen Grenze kommend“ mit 30 Gramm Heroin und 10 Gramm Kokain in der Tasche. Angeklagte war die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, was nach §30 IV Nr.4 BtMG immerhin mit einer Mindestfreiheitsstrafe von 2 Jahren versehen ist. Gleichwohl änderte sich dann einiges im Laufe der Hauptverhandlung.
Der Mandant wurde angeklagt wegen Einfuhr, Besitz und Handeltreiben von 41,9 Gramm Heroin (Wirkstoffanteil 9,08 Gramm Heroinhydrochlorid, HHC). Dabei lag – wie so oft im BTM-Strafrecht – die Besonderheit im Einzelschicksal, der Blick auf die Strafe allein wäre insofern verfehlt.