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Digitale Beweismittel

Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf: 02404 92100

Wie geht man mit digitalen Beweismitteln (richtig) um? Diese Frage ist allgegenwärtig und leider kaum Gegenstand juristischer Auseinandersetzungen: Es gibt nur eine extrem überschaubare Anzahl von Aufsätzen zum Thema, gerichtliche Entscheidungen sind noch seltener. Dabei drängt sich gerade mit der zunehmenden Digitalisierung des Prozesswesens diese Frage auf.

Vor allem eine Frage ist inzwischen ebenso drängend wie vollkommen aus dem Fokus geraten: Was ist ein digitales Beweismittel?

– nichts mehr nur für ITler

Wer den Begriff „digitales Beweismittel“ hört, hat unweigerlich die großen Tech-Buzzwords vor Augen: , Deepfakes, Hashwerte und IP-Adressen. Den Luxus, dieses Thema derart einzuengen, kann man sich aber (längst) nicht mehr leisten. Und gerade Anwälte, die hier den Anschluss verlieren, riskieren aus meiner Sicht ihre berufliche Zukunft.

Irgendwann Ende der 90er, Anfang der 2000er, war der Umbruch – bis dahin war die prozessuale Welt einfach und klar: Was wichtig war, hatte man auf Papier, legte das im Prozess vor und arbeitete damit. Die ZPO kannte damals nur die privaten und öffentlichen Urkunden, der StPO war gleich ganz egal was da vor dem Richter lag, wenn man es verlesen konnte, war es eine Urkunde, so schlicht die Gedankenwelt des § 249 StPO.

Heute funktioniert es so aber nicht mehr und der Blick in Gerichtssäle zeigt, was dem ITler die Haare zu Berge stehen lässt: Da werden Ausdrucke von Mails vorgelegt, die nicht mal die angebliche Absender- oder Empfängeradresse ausweisen, geschweige denn, dass Mailheader vorhanden sind. Und Vorsitzende verweisen, ohne mit der Wimper zu zucken, darauf, dass auf dem (von Outlook generierten) Ausdruck „doch ganz klar ihr Name steht, Herr Angeklagter“. So in einem meiner Wirtschaftsstrafverfahren in diesem Jahr. Dass man dann Beweisanträge gerichtet auf ein Sachverständigengutachten braucht, weil das Gericht dem Verteidiger schlicht nicht zuhört und selbst die eigene Fortbildung in Form des Lesens eines geeigneten Wikipedia-Artikels verweigert, ist dann einfach nur schlusslogisch.

Um zur Frage zurückzukehren: In der heutigen Zeit funktioniert die damalige Trennung aus digitalem und analogem Beweismittel ebenso wenig, wie die Trennung aus Offline und Online; ich plädiere, auch in meinen Vorträgen, dringend dafür, dass man all das als digitales Beweismittel versteht, was nicht nur im Prozess, sondern vor allem auch schon originär, in digitaler Form vorgelegen hat. Ob es zwischenzeitlich ausgedruckt, eingescannt, abfotografiert und wieder ausgedruckt wurde, ist herzlich belanglos.

Making the Difference:

Die Frage, wann ein Beweismittel ein digitales Beweismittel ist, ist dabei weder eine rein prozessuale noch eine übertrieben akademische Frage: Es geht vielmehr um die schlichte – und in Gerichtssälen ignorierte – Wahrheit, dass ein Beweismittel umso fehleranfälliger ist, je mehr Stufen der Reproduktion es durchlebt.

Ein abfotografierter, ausgedruckter, eingescannter und dann auf einen Bildschirm geworfener Chatverlauf kann bereits in der Quelle manipuliert worden sein, als Bilddatei bearbeitet worden sein und zu guter Letzt, durch die Auswahl der Anzeige, aus dem Kontext gerissen worden sein. Jede Stufe der Wiedergabe beinhaltet Gefährdungspotenzial, das umso größer wird, je mehr man sich klarmacht, dass auch versehentlich und nicht nur böswillig, Manipulationen auftreten können. Und während ein Sachverständiger in einem originär schriftlichen Dokument durchaus Veränderungen feststellen kann, kann er das bei einer Bilddatei eines abfotografierten angeblichen Chatverlaufs eben nicht.

Digitale Beweismittel - Ferner: Rechtsanwalt für Strafrecht, Verkehrsrecht, IT-Recht Aachen
Folie aus meinem Vortrag zu digitalen Beweismitteln 2020

Worauf ich hinaus möchte ist: Ohne zumindest absolute Grundlagen in Sachen Forensik wird es nichts in Zukunft. Es geht nicht mehr an, dass Anwälte und Gerichte nicht wissen, was Mail-Header sind (oder sie sogar selber lesen können); Ermittler müssen darauf achten, dass Mails vollständig mit Headern zur Akte gelangen, gleich, ob zur eAkte oder in ausgedruckter Form. Und die Mindestanforderungen an IT-forensische Arbeit müssen erfüllt sein. Dazu gehört primär eine hinreichende Dokumentation der forensischen Tätigkeit – die heute de Facto nicht existiert.

Ein Anwalt aber, der nicht weiß, worauf es ankommt, kann weder die richtigen Fragen stellen noch das Gericht sensibilisieren. Und so entsteht die geradezu absurde Situation, dass in Strafprozessen zahlreiche Beteiligte sich trittsicher bei der Frage bewegen, was Allele sind und wie man DNA-Gutachten liest, aber bei der einfachen Frage scheitern, ob eine Mail manipuliert ist.

Umgang mit digitalen Beweismitteln

Spannend für mich im letzten Jahr – in dem ich mich vertieft der Frage des Umgangs mit digitalen Beweismitteln gewidmet habe – war, dass scheinbar schon gar keine etablierte Basis existiert, auf der man ein Gerüst zum konkreten Umgang mit digitalen Beweismitteln erarbeitet hat.

Ausgehend von meinem Ansatz, dass es ohne Forensik nicht funktioniert, sollte das Ziel sein, ein Schema zu erarbeiten, das prozessuale und forensische Probleme griffig zusammenfasst. Dies umso mehr im Strafprozess, wo als Urkunde gleich mal alles gilt, was irgendwie einer Verlesung zugänglich ist – und wo die Strafprozessordnung die Frage des Beweisgehalts in den Inbegriff der Hauptverhandlung und die Überzeugung des Richters verschiebt. Hier muss zwingend gefragt werden: Was ist dieses Beweismittel wert.

Und bei dieser Frage plädiere ich für einen dreiteiligen Schritt:

Digitale Beweismittel - Ferner: Rechtsanwalt für Strafrecht, Verkehrsrecht, IT-Recht Aachen
Folie aus meinem Vortrag zu digitalen Beweismitteln 2020 zum Umgang mit digitalen Beweismitteln

Die drei Schritte Nachprüfbarkeit, Verfügbarkeit und Verständlichkeit eröffnen eine Brücke zwischen (IT-)Forensik und Prozess. Insbesondere ist eine gute Dokumentation zwingend, wenn man die Nachprüfbarkeit eines digitalen Beweismittels sichern möchte; und erst eine Einheitlichkeit von Verfahren und Standards sichert die Verfügbarkeit des Beweismittels.

Bruchlandung vor Zivilgerichten

Die Frage des (richtigen) Umgangs mit digitalen Beweismitteln wird immer virulenter: Erst vor Kurzem habe ich über ein Verfahren berichtet, dass an guter Aufbereitung digitaler Beweise letztlich scheiterte. Und es gibt weitere Verfahren, die deutlich machen, dass dieses Thema aus dem Schattendasein gerissen werden muss.

Beim OLG Jena (2 U 524/17) etwa ging es um die Beweisführung durch Ausdrucke von Screenshots, wo man einzelne Aspekte herausgearbeitet hatte, die zu einer Schwächung des Beweiswerts eines ausgedruckten Screenshots führen:

  • Wenn sich aus dem Screenshot ergibt, dass möglicherweise Daten aus dem Cache verwendet wurde
  • Wenn Text nicht bündig abschließt auf dem Ausdruck, was an der Stelle aber zu erwarten wäre
  • Wenn Details aus dem Screenshot nicht zu den Gesamtumständen des Falls sprechen (hier: Auf Ausdruck von eBay-Verkäuferseite waren Links, die nicht zum Verkäufernamen passten)

Die Entscheidung machte zugleich deutlich, wie man mit Screenshots umzugehen hat, die als Gegenstand des Augenscheins (§ 371 Abs.1 ZPO) einzustufen sind. Hier trifft den Verfahrensgegner die Vortragslast hinsichtlich von Umständen, die zu Zweifeln an der Echtheit oder Beweiseignung führen können – die weitere Beweislast landet dann natürlich wieder bei dem, der sich auf die Dokumente berufen möchte. Diese Rechtsprechung hat insgesamt Anklang gefunden, eine der wenigen ausführlichen Entscheidungen dazu findet sich beim Sozialgericht Darmstadt, das nochmals zusammenfasst:

Der Kläger hat die E-Mail in Form ihres Ausdrucks als Augenscheinsurrogat vorgelegt. Der Ausdruck einer elektronischen Datei auf Papier ist kein elektronisches Dokument und grundsätzlich auch keine Urkunde (Feskorn, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, Vorbemerkungen zu §§ 415-444, Rn. 5; a.A. Sander, CR 2014, 292, 294), sondern ein Augenscheinobjekt i.S.d. § 371 Abs. 1 Satz 1 ZPO, das in Form eines Augenscheinsurrogats als Beweismittel dienen kann (OLG Thüringen v. 28.11.2018 – 2 U 524/17). Die Urkundseigenschaft ist deshalb nicht gegeben, weil der Ausdruck regelmäßig nicht selbst dazu dient, die in dem elektronischen Dokument verkörperte Gedankenerklärung in den Rechtsverkehr zu bringen, sondern nur eine Information über die elektronische Gedankenerklärung zu erlangen (MüKoZPO/Schreiber, 5. Aufl. 2016, ZPO § 415 Rn. 9).

SG Darmstadt, 17.08.2020 – S 13 KR 524/16

Fazit zu digitalen Beweismitteln

Es geht nicht mehr ohne, Anwälte und Gerichte können – und dürfen – sich Unkenntnis nicht mehr leisten. Man muss natürlich kein IT-Forensiker werden, um als Anwalt zu bestehen und seinen Mandanten gute Dienste zu leisten! Aber man muss die Schwächen von Beweismitteln kennen, um auf die Angriffsmomente im Prozess einzugehen.

Hinweis: Wer Spaß an Technik hat, sollte sich „Learn Computer Forensics“ von Oettinger oder „Computer Forensik“ von Geschonneck ansehen – ich selber besuche regelmässig Forensik-Fortbildungen, auch um mit KALI-Linux trittsicher zu arbeiten. Wie viel man am Ende hier an Zeit und Geld investiert ist dann wohl eher eine Frage des Geschmacks und eigenen Interesses. Komplett ohne aber geht es nicht mehr.

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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT-Recht & Strafverteidiger)

Rechtsanwalt Jens Ferner ist Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht. Spezialgebiete von RA JF: Cybercrime, IT-Sicherheit, Softwarerecht, BTM-Strafrecht, Jugendstrafrecht und Wirtschaftsstrafrecht. Er ist Autor und hält Fach-Vorträge als Dozent zu den Themen Cybercrime, Strafprozessrecht, DSGVO, Cybersecurity und digitale Beweismittel inkl. Darknet- und Encrochat.

Unsere Rechtsanwälte sind spezialisiert auf Strafverteidigung im gesamten Strafrecht und IT-Recht, speziell bei Softwarerecht, DSGVO & IT-Vertragsrecht - mit ergänzender Tätigkeit im Arbeitsrecht sowie im digitalen gewerblichen Rechtsschutz.

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