Newsletter und SPAM: Was ist rechtlich zu beachten?

Werberecht, Newsletter und SPAM: Zum Thema Newsletter und „Spam“ gibt es inzwischen einige Unsicherheit, zahlreiche Urteile und Meinungen. Wer einen Newsletter versenden möchte, hat einige rechtliche Fallstricke zu beachten – und wenn dann doch auf einmal aus dem Newsletter eine „Spam-Mail“ wird, drohen die Abgabe einer Unterlassungserklärung und beachtliche Kosten durch eine Abmahnung.

Im Folgenden einige ausgewählte Entscheidungen und Hinweise zum Thema Newsletter und SPAM von Rechtsanwalt Jens Ferner. In unserer Kanzlei werden Unternehmen und Werbeagenturen zur Thematik Werberecht und Newsletter beraten.

Newsletter: Der klassische Fall

Das Schreiben vom Rechtsanwalt an den Shop-Betreiber (und unseren späteren Mandanten) war kurz & bündig und lautete Sinngemäß: „Sie haben meiner Mandantin am … um … Uhr eine Email mit werbenden Inhalten unverlangt zugestellt. Hiermit frage ich Namens meiner Mandantin entsprechend §34 BDSG an, welche Daten Sie zu ihrer Person gespeichert haben und woher Sie diese Daten erhalten haben“. Nach erteilter Auskunft kam postwendend eine Abmahnung wegen eines unverlangt zugestellten Newsletters.

Wie so oft wurden die Daten von Kunden in diesem Fall automatisiert erfasst und für spätere Werbesendungen genutzt. Die Kunden wurden zu keinem Zeitpunkt (auch nicht innerhalb der versendeten Mails) über diese Verwendung informiert. Leider ist dies kein krasser Einzelfall, sondern vielmehr ein typisches Beispiel: Newsletter werden bis heute viel zu lax gehandhabt.

Newsletter: Handelt es sich um Werbung?

Die Frage, ob ein Newsletter Werbung darstellt, kann man mit dem BGH (I ZR 218/07) so beantworten: Im Regelfall ja. Denn der Begriff der Werbung umfasst bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist dann im juristischen Sinne außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung – beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring – erfasst. Werbung ist letztlich jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. Direktwerbung ist gegeben, wenn der Werbende einen unmittelbaren Kontakt zu einem bestimmten Adressaten herstellt, sei es durch persönliche Ansprache, Briefsendungen oder durch Einsatz von Telekommunikationsmitteln wie Telefon, Telefax oder E-Mail – wie der BGH dazu ausführt:

Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/ 114/ EG über irreführende und vergleichende Werbung). Dazu zählt auch die in Rede stehende E-Mail der Beklagten, mit der sie ihre Geschäftstätigkeit gegenüber der Klägerin darstellt.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung auch festgestellt, dass bereits die einmalige Versendung einer Mail ausreichend ist. Das bedeutet aber auch, dass zahlreiche Alltagsfälle erfasst sein: So kann bereits die Bestätigung eines Kundenkontos unerlaubte Werbung sein, ebenso Werbung in einem Autoresponder.

Newsletter: Nur mit Einwilligung

Der Grundsatz ist einfach: Eine werbende Mail geht nur an diejenigen, die vorher auch eingewilligt haben. Im Fall eines Newsletters bedeutet dies, dass man diesen abonniert haben muss. Denn die Verwendung von elektronischer Post für die Zwecke der Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung stellt einen Eingriff in seine geschützte Privatsphäre und damit in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht dar, § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dieses allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt den Bereich privater Lebensgestaltung und gibt dem Betroffenen das Recht, im privaten Bereich in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BGHZ 131, 332, 337; BVerfGE 35, 202, 220; 44, 197, 203). Hieraus folgt ein Recht des Einzelnen, seine Privatsphäre freizuhalten von unerwünschter Einflussnahme anderer, und die Möglichkeit des Betroffenen, selbst darüber zu entscheiden, mit welchen Personen und gegebenenfalls in welchem Umfang er mit ihnen Kontakt haben will. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht kann deshalb vor Belästigungen schützen, die von einer unerwünschten Kontaktaufnahme ausgehen (BGH NJW 2016, 870 = GRUR 2016, 530, juris Rz. 12).

Nach der Rechtsprechung des BGH kann in der Kontaktaufnahme zu Werbezwecken ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers ein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegen. Dies folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung von § 823 Abs. 1 BGB im Lichte von Art. 13 Abs. 1, 5 Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie). Beim AG Heidelberg (27 C 488/08) habe ich es insgesamt schön kurz gefunden:

Die Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu erhalten, oder wenn – gegenüber Gewerbetreibenden – aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.

Abschliessend findet man in §7 UWG zusammengefasst die wettbewerbsrechtliche Klarstellung:

Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. (…) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen (…) bei Werbung unter Verwendung (…) elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (…)
Damit ist jedem einzelnen Angeschriebenen ein Anspruch auf Abwehr eröffnet, aber auch wettbewerbsrechtlich ein Unterlassungsanspruch für Wettbewerbsverbände und Konkurrenten eröffnet. Es gilt also: Keine Zusendung von werbenden Inhalten per Mail ohne vorherige ausdrückliche Zustimmung.
Das klingt einfach, ist es aber leider nicht. Insbesondere ist immer wieder das Verlangen recht hoch, einem Kunden irgendwie den eigenen Newsletter „anzudrehen“, ja gar „unterzuschieben“. Das aber wird auf sicherem rechtlichen Boden nicht gelingen.

Untersagt ist elektronische Post ohne Einwilligung

Ebenfalls gerne übersehen ist, dass es nicht auf das Medium „Mail“ ankommt, weder persönlichkeitsrechtlich noch wettbewerbsrechtlich. Daher ist es ohne Unterschied, ob man die Werbung per Mail oder Direktnachricht auf Portalen wie Twitter oder XING zusendet – es ist und bleibt Werbung für die es einer vorherigen Einwilligung bedarf!

Beweislast für Einwilligung

Das geht schnell: Wer Werbung versenden möchte, der braucht eine Einwilligung. Und hier ist er beweisbelastet, wie etwa das Amtsgericht Düsseldorf (23 C 3876/13) kurz klar macht:

Die Beklagtenseite trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine wirksame vorherige ausdrückliche Einwilligung eines Verbrauchers in Marketing- oder Werbemaßnahmen in Form von Telefonanrufen oder über andere elektronische Kommunikationsmittel.

Zum Nachweis muss der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Empfängers vollständig dokumentieren. Ein Verfahren, bei dem unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem adressierten Verbraucher stammt, ist für den erforderlichen Nachweis ungeeignet. Verwendet der Unternehmer für Werbe-Emails Adressdaten, für die ein Einverständnis der Verbraucher nicht oder nicht ausreichend dokumentiert ist, hat er die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen zu tragen. Dementsprechend darf er einen Rundbrief mittels E-Mail nur verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen tatsächlichen Empfängers der Email vorliegen. Dabei hat er durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung von E-Mail-Adressen; Des Weiteren ist möglich, dass eine ankommende Email aufgrund eines unbefugten Zugriffs und in bewusster Belästigungs- und/oder Schädigungsabsicht nicht vom tatsächlichen Inhaber der ausgewiesenen Email-Adresse, sondern von einem Dritten stammt. Versendet der Unternehmer daraufhin eine Email mit Werbung an diese Email-Adresse, so fehlt es daher am dafür erforderlichen Einverständnis des Werbeadressaten (so insgesamt Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 64/15).

Newsletter: Opt-Out Verfahren ist unzulässig

Ein simples „Opt-Out“-Verfahren ist für Newsletter mit dem BGH (VIII ZR 348/06) nicht mehr ausreichend. Es ist somit zu fordern, dass der Newsletter-Betreiber sicherstellt, dass nur derjenige auf dem Newsletter landet, der ihn auch wirklich abonnieren möchte. Also auch ein einfaches „Opt in“ wird nicht ausreichend sein. Das „Double-Opt-In“-Verfahren ist vielmehr zu verlangen (so das LG Essen, 4 O 368/08; AG Berlin-Mitte, 21 C 43/08; OLG Jena, 2 U 88/10; wohl auch LG Dresden, 42 HKO 36/09; AG Düsseldorf, 48 C 1911/09). Dabei ist mit den Worten des LG Hagen (22 O 66/09) festzuhalten:

Das Vorliegen einer entsprechenden Einwilligung, die das Einverständnis mit dem Eingriff in die Sphäre des Adressaten darstellt, muss der Werbende darlegen und beweisen. An das Vorliegen einer solchen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen.

So auch das OLG Hamburg (5 U 43/08). Das ist insoweit passend, da nicht zuletzt der §13 II TMG vom Diensteanbieter verlangt, die Einwilligung des Nutzers auch noch zu protokollieren.

Kein Newsletter ohne ausdrückliche Einwilligung

Inzwischen herumgesprochen hat sich auch, dass man angeblich an Kunden entsprechend §7 III UWG Newsletter versenden darf. Immer wieder verlockend ist daher dieser §7 III UWG, der scheinbar (!) recht einfach Newsletter ohne ausdrückliche Einwilligung bei bestehenden Kunden ermöglicht. Die Rechtsprechung zeigt aber auch immer wieder, wie schwer die Voraussetzungen des §7 III UWG zu erfüllen sind – aktuell das KG Berlin (5 W 59/11): Hier wird gezeigt, dass die Frage der “Ähnlichkeit von Waren” die beworben werden, durchaus langatmig thematisiert werden kann. Eine allzu weite Auslegung lehnt das KG Berlin im Ergebnis ab, sondern will vielmehr restriktiv feststellen, ob wirklich ähnliche Waren beworben wurden. Daher hierzu zwei kurze Hinweise: Erstens sind die  Bedingungen des §7 III UWG kumulativ zu erfüllen, was gerne übersehen sind. Und zweitens, wenn Sie auf dieser Basis Werbung versenden möchten, suchen Sie zwingend vorher einen Rechtsanwalt auf, der ihr Geschäftsmodell prüft – als Gewerbetreibender sollten Sie das so oder so tun.

Double-Opt-In ist zwingend – aber mit Risiken behaftet

Grundsätzlich gilt, dass die Anmeldung zu einem Newsletter mit der geltenden Rechtsprechung über ein Double-Opt-In-System hinreichend rechtssicher zu bewerkstelligen sein sollte – sofern die Dokumentation der einzelnen Schritte tatsächlich stattfindet! So weist der Kollege Goedings im IP-Rechtsberater (2/2017, S.40-42) zu Recht darauf hin, dass hier erhebliche prozessuale Risiken im Bereich der Beweisführung bestehen, wenn wirklich hartnäckig von der Gegenseite bestritten wird – etwa dann, wenn die Frage streitig ist, ob wirklich auf den Link in der Bestätigungsmail geklickt wurde oder nicht doch ein autonomes hinzufügen der Mailadresse durch den Betreiber stattfand. Die Lösung wäre ein Anbieter, der wirklich jeden Schritt vollständig dokumentiert, also z.B. auch den Klick auf den Link umfassend erfasst, was technisch durchaus umzusetzen wäre.

Letztlich verbleibt das mit derartigen prozessualen Risiken verbundene Double-Opt-In-Prinzip das Mittel der Wahl, getreu dem Motto: Wenn schon ein Newsletter, dann auf dem Weg des Double-Opt-In.

Datenschutzrechtlich konforme Gestaltung einer Einwilligung

Durchaus spannend ist die Frage, wie man ein Formular für einen Newsletter gestalten möchte. Jedenfalls ist mit der Rechtsprechung das Vorhalten einer speziellen Datenschutzerklärung hinsichtlich Mail-Kommunikation notwendig. Mit der Datenschutzgrundverordnung wird man durchaus zumindest in Details hier nochmals Hand anlegen müssen, etwa wenn man sich die Personalisierung von Newslettern ermöglichen möchte – hierzu folgen später weitere Ausführungen.

Versehentliche Zusendung eines Newsletters

Verschuldensunabhängig

Auch wenn versehentlich eine Mail zugeschickt wird – etwa weil zuerst eine Einwilligung vorlag, die später aber widerrufen wurde – löst dies Unterlassungsansprüche aus (dazu etwa LG Münster, 08 O 413/12). Hintergrund ist, dass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch verschuldensunabhängig entsteht.

Einladungsmails

Weiter Vorsicht ist bei „Einladungsmails“ bzw. „Empfehlungsmails“ („Tell a Friend“) walten zu lassen. Das LG Berlin (15 S 8/09) etwa sieht eine Störerhaftung, wenn eine solche Empfehlungsfunktion von einem Dritten genutzt wird, um jemanden eine Mail ohne Einwilligung zu schicken. Allerdings kommt es auf die konkreten Umstände an, in dem Fall beim LG Berlin war die Mail nicht einfach nur eine Hinweis-Mail sondern mit werbenden Sätzen allgemeiner Art gespickt. Die Entscheidung des OLG Nürnberg (3 U 1084/05) passt in dieses Licht, denn auch diese kommt im konkreten Fall zwar zum Ergebnis unzulässiger Werbung, allerdings blieb hier wie in Berlin die Möglichkeit offen, dass es bei einer reinen Hinweis-Mail anders gesehen werden könnte.

Abmahnung wegen Versandes von SPAM

Wer unverlangt Werbemails zustellt kann abgemahnt werden. Das gilt bereits bei einer erstmalig zugestellten Email (BGH, I ZR 218/07). Man kann Glück haben, dass es von einem Gericht anders gesehen wird, wie etwa hier vom OLG Köln (19 W 5/09):

Der Kläger hat über einen längeren Zeitraum lediglich 4 Werbe-E-Mails erhalten, die zudem ohne weiteres als solche erkennbar waren. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass das Aussortieren und Löschen dieser E-Mails einen größeren Aufwand verursacht hat, jedenfalls hat der Kläger hierzu nicht substantiiert vorgetragen […] Wenn auch mangels Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aus rechtlicher Sicht eine Wiederholungsgefahr nicht vollständig verneint werden kann, so ist diese Wiederholungsgefahr doch aufgrund der vorgenannten Umstände als so gering einzustufen […]

Aber die Wahrscheinlichkeit dürfte gegen Null tendieren. Dazu kommt, dass es technisch schlicht falsch ist: Wer natürlich nur den Nutzer mit DSL vor Augen hat, sieht keine Probleme. Wer aber mit seinem Smartphone wieder einmal kein UMTS sondern nur GPRS nutzen kann und erst einmal beschäftigt ist, auf die hereintröpfelnden Spam-Mails zu warten, der hat durchaus einen Schaden – in Zeit und Geld.

Mit dem Bundesgerichtshof genügt auch bereits das einmalige Zusenden einer unverlangten E-Mail, dies löst einen Unterlassungsanspruch aus, denn die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch dieses somit festgestellte rechtsverletzende Verhalten indiziert (BGH NJW 2016, 870  – Empfehlungs-E-Mail).

Unterlassungserklärung ist zwingend

Man bekommt es nicht ausgemerzt, ständig lese ich den gleichen Unsinn, nämlich dass eine Unterlassungserklärung nicht abgegeben werden muss, weil man ja die Mailadresse gelöscht hat. Das Amtsgericht Düsseldorf (23 C 3876/13) dazu, unter Rückgriff auf jahrzehntelange BGH-Rechtsprechung:

Die Beklagtenseite hat keine Unterlassungserklärung abgegeben. An den Fortfall der Wiederholungsgefahr werden strenge Anforderungen gestellt. Ein bloßes Unterlassen oder Ändern der beanstandeten Handlung beseitigt die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht. Stehen an der Ernstlichkeit der übernommenen Verpflichtung auch nur geringe Zweifel, ist sie grundsätzlich nicht geeignet, die Besorgnis künftiger Verstöße auszuräumen. Zweifel gehen zu Lasten des Schuldners. Der Vortrag der Beklagtenseite, die Zustimmung und die E-Mail-Adressen ausschließlich über Ihre Webseite im Wege des Double-Opt-In Verfahrens zu erlangen, genügt nicht. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr ist angesichts dieser Tatsache nicht automatisch ausgeschlossen, denn eine Zustimmung konnte sie in diesem Verfahren nicht nachweisen.

Abfassung der Unterlassungserklärung bei unerwünschten E-Mails

Mit dem AG Flensburg (64 C 4/11) ist wieder einmal festzuhalten, dass die Formulierung einer Unterlassungserklärung in Fachkundige Hände gehört: Jedenfalls zu weite Formulierungen müssen nicht abgegeben werden. Wer also verlangt, dass unterzeichnet wird, dass man es gegen Zahlung eines Vertragsstrafe-Versprechens unterlässt, an alle vorhandenen Mail-Adressen zu schreiben, wird damit regelmässig keinen Erfolg haben. (Anders sieht das u.a. das LG Berlin,15 T 7/09)

Richtigerweise ist mit dem AG Flensburg auch festzustellen, dass eine abgegebene Unterlassungserklärung mit ausreichender Formulierung, die vom Unterlassungsgläubiger nicht angenommen wird, dennoch die Wiederholungsgefahr beseitigen kann. Das ist soweit gängige Rechtsprechung beim BGH, der z.B. in der Entscheidung I ZR 212/93 dazu feststellte:

Ist die abgegebene Unterwerfungserklärung danach vorliegend als ernstgemeint, den Anspruchsgegenstand uneingeschränkt abdeckend und durch ein Vertragsstrafeversprechen angemessen gesichert zu werten, so ist im Streitfall die Vermutung der Wiederholungsgefahr ungeachtet des Umstandes ausgeräumt, dass der Kläger die Erklärung nicht angenommen hat […]

Insgesamt ist bei der Unterlassungserklärung Vorsicht geboten, speziell wenn es um die Streitfrage geht, ob die Unterlassungserklärung auf die konkret betroffene Mailadresse beschränkt werden kann. Dazu findet sich bei uns ein gesonderter Artikel.

Beachten Sie unseren gesonderten Artikel zur Frage, wie hoch die Vertragsstrafe anzusetzen ist, wenn nach Abgabe einer Unterlassungserklärung dennoch weitere unverlangte Mails zugeschickt werden, den Artikel finden Sie hier.

Kosten bei Abmahnung durch Rechtsanwalt der angeschrieben wurde

Rechtsanwälte sollen mit dem BGH (dazu nur BGH, VI ZR 188/05) bei Abmahnungen in eigenen Sachen nicht nach RVG abrechnen können, sofern es sich um „einfach gelagerte Tätigkeiten“ handelt. Hier ist aber vor zwei Fehlern zu warnen:

  1. Abgemahnte verwechseln „keine Abrechnung nach RVG“ mit „keine Abrechnung“. Auch wenn der abmahnende Rechtsanwalt nicht nach RVG abrechnen darf, so kann er dennoch seinen Aufwand in Rechnung stellen. Das ist am Ende sicherlich erheblich günstiger als eine Kostenberechnung nach RVG bei den bekannten Streitwerten, aber noch lange nicht kostenlos. Welche Aufwand wie abzurechnen wäre ist dabei dem Einzelfall geschuldet, zumindest die Auslagen sind zu ersetzen.
  2. Wann eine einfach gelagerte Tätigkeit vorliegt ist im Einzelfall zu prüfen! Das Amtsgericht Düsseldorf etwa sieht keine einfach gelagerte Tätigkeit mehr, wenn eine Unterlassungserklärung verweigert wird (Amtsgericht Düsseldorf, 23 C 3876/13).

Die Rechtsprechung des BGH begegnet bei Juristen insgesamt eher Kritik – aus gutem Grund: Es ist nicht einzusehen, warum man eine Rechtsverletzung als Betroffener nicht angemessen zurückweisen können soll, nur weil man das entsprechende Fachwissen hat. Andererseits kommt nun ein neuer Aspekt dazu: Das Landgericht Hamburg (310 S 1/10) hat entschieden, dass ein „Firmenkonstrukt“ zulässig ist. Wenn also ein Rechtsanwalt ein Unternehmen betreibt und dann eine Rechtsverletzung gegenüber dem Unternehmen im Auftrag verfolgt, soll er nach RVG abrechnen können. Das AG Nürnberg (19 C 9519/08) sah einen solchen Fall dann nicht mehr, wenn der Empfänger der Mail nicht mit weiteren Mails rechnen musste (etwa weil die erste Mail wie eine erste Opt-In-mail eines Double-Opt-In Verfahrens aussah). Ähnlich sah es das LG Heidelberg (1 S 15/09). Eine Übersicht über Streitwerte bei unverlangten Newslettern finden Sie hier bei uns.

Gekaufte Adressdatenbanken

Wenn Adressdatenbanken gekauft werden, besteht das Problem, dass auch hier die Einwilligung kontrolliert und vorhanden sein muss. Dazu im Detail bitte hier weiterlesen, das OLG Düsseldorf hat sich damit beschäftigt.

Anwalt für Wettbewerbsrecht: Rechtsanwalt Jens Ferner in Alsdorf, ihr Ansprechpartner und Anwalt für Wettbewerbsrecht für die Region Aachen, Heinsberg & Düren. Rechtsanwalt Jens Ferner bietet einen jahrelangen Tätigkeitsschwerpunkt im Wettbewerbsrecht.

Besprechungstermin in Alsdorf vereinbaren: 02404-92100 | Anwalt für Wettbewerbsrecht

Beachten Sie, dass wir ausnahmslos keine Beratung per Mail anbieten und dass wir nicht tätig sind, wenn sich Gerichtsstand oder Auftraggeber ausserhalb der Regionen Aachen, Heinsberg, Düren, Düsseldorf oder Köln befinden.