Werberecht: Rechtliche Grenzen werbender Tätigkeit auf XING

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Rechtsanwalt Jens Ferner

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Strafverteidiger & Fachanwalt für IT-Recht bei Anwaltskanzlei Ferner
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Wer sich mit einem XING-Profil präsentiert, sollte bei jeder Aktivität daran denken, sich an rechtliche Regeln halten zu müssen – dabei können durchaus spezielle Situationen vorliegen. Mit einigen ausgewählten Beispielen zeige ich kurz auf, wo Fallstricke liegen können, wenn man werbend auf XING tätig ist,

Verstoss gegen Wettbewerbsverbot durch Tätigkeit auf XING

So etwa beim LG Kassel (9 O 983/11), wo es um ein (arbeits-)vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot ging. So etwas ist, gerade bei Handelsvertretern/Handelsmaklern, nicht selten und sieht vor, dass – meistens zeitlich befristet – eine bestimmte Tätigkeit, die im Wettbewerb zur ursprünglichen steht, während der Tätigkeit und eben häufig auch darüber hinaus, nicht ausgeübt werden kann. Nun unterlag jemand einem solchen Wettbewerbsverbot und schrieb in seinem XING-Profil, er sei „als freier Makler“ aktiv. Tatsächlich trug er vor, dass das zwar da stand, er aber gar nicht aktiv war. Das interessierte nicht: Zur „Konkurrenztätigkeit“ zählt es eben schon, wenn man auch nur versucht konkurrierend tätig zu sein. Dazu reichte der ING-Eintrag, es war eine ordentliche Zahlung fällig.

Abwerben von Mitarbeitern über XING

Daneben ist die Entscheidung des LG Heidelberg (1 S 58/11) zu sehen, bei der es um Nachrichten ging, mit denen ein Unternehmer einem anderen Mitarbeiter „abwerben“ wollte. Dabei schrieb er nicht einfach die Mitarbeiter an um auf sich aufmerksam zu machen, sondern er hat auch noch den bisherigen Arbeitgeber schlecht gemacht mit Sätzen wie

„Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben?“ und „Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind?“

Da die Sätze mit keinerlei Fakten bzw. Informationen untermauert waren und auch nicht untermauert werden konnten, lag hier eine wettbewerbswidrige Herabsetzung der Klägerin als Mitbewerberin vor (§ 4 Nr. 7 UWG). Daneben war das (grundsätzlich zulässige!) Abwerben der Mitarbeiter in diesem Fall als unlauter zu qualifizieren, da durch diese Herabsetzung Begleitumstände hinzutraten die nicht hinzunehmen waren (§ 4 Nr. 10 UWG).

SPAM via direkter Nachricht auf XING

Daneben ist nochmals zu betonen, dass auch Spam nicht einfach hinzunehmen ist. So überzeugt man auch von der Qualität der eigenen Leistung ist: Unverlangte Mails sind unzulässiger Spam. Wer Unternehmer anschreibt, darf auch nicht auf eine schon mutmaßliche Einwilligung verweisen (BGH, I ZR 218/07) sondern benötigt eine ausdrückliche Einwilligung – die ist aber keinesfalls einfach nur anzunehmen, weil jemand überhaupt seine Mail-Adresse in seinem Profil zur Kenntnis gibt. Auch dass eine Kontaktanfrage auf XING bestätigt wird, reicht alleine nicht aus.

Leider zeigt die vergangene Erfahrung bei mir, dass es gerade hochqualitative Anbieter sind, die mit überzeugenden Worten wie „Ich verschaffe ihnen massenhaft Kunden“ werben wollen, auf freundliche Hinweise wegen unzulässigen Spams mit bestenfalls peinlichen Diskussionen reagieren. Insofern sollte man sich nicht wundern, wenn Abmahnungen folgen.

Fristlose Kündigung wegen Änderung des XING-Profils

Die falsche Angabe des beruflichen Staus als „Freiberufler“ kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine fristlose Kündigung wegen einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Dies hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in einem am 07.02.2017 verkündeten Urteil entschieden.

Der Kläger war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Die Parteien vereinbarten im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die beklagte Arbeitgeberin fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sprach die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING sei davon auszugehen, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben und Mandanten habe abwerben wollen.

Die Berufungskammer hat – wie bereits das Arbeitsgericht als Vorinstanz – die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam angesehen. Einem Arbeitnehmer ist zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig sind jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet wird. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung wird erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies kann bei der fehlerhaften Angabe, der – aktuelle – berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Kammer auch, dass der Name der Arbeitgeberin im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden:

  1. Die fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil eines Arbeitnehmers einer Steuerberaterkanzlei, dieser sei als „Freiberufler“ tätig, stellt ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine aktive Werbung für eine Konkurrenztätigkeit und damit noch keinen Verstoß gegen das gesetzliche Verbot der Wettbewerbstätigkeit im bestehenden Arbeitsverhältnis dar.
  2. Derartige weitere Umstände, die geeignet wären, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen, könnten jedoch darin gesehen werden, wenn der Arbeitnehmer unter der XING-Rubrik „Ich suche“ aktiv im bestehenden Arbeitsverhältnis freiberufliche Mandate in Konkurrenz zu seinem Arbeitgeber akquiriert.
  3. Ist der Name des derzeitigen Arbeitgebers und der – bereits vereinbarte – künftige Zeitpunkt der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses im XING-Profil zutreffend unter der Rubrik „Berufserfahrung“ angegeben, spricht dies bei der gebotenen Gesamtschau dafür, dass auch die Angabe einer „freien Mitarbeit“ unter der Rubrik „Ich biete“ nicht zwingend nahelegt, dass eine solche auch schon für den Zeitraum vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten wird.
  4. Weil die Abgrenzung zwischen erlaubter Vorbereitung einer späteren Selbständigkeit und unerlaubter Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses häufig fließend ist, kann bei Sachverhalten in diesem Grenzbereich regelmäßig auch nicht von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden (insoweit Anschluss an BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07).

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 07.02.2017, 12 Sa 745/16; Quelle: Pressemitteilung des Gerichts & Urteil

Impressumspflicht auf XING

Es gibt eine Mehrzahl von gerichtlichen Entscheidungen zur Frage der Impressumspflicht von Rechtsanwälten, speziell im Hinblick auf das Netzwerk XING. Diese Entscheidungen haben für viel Aufsehen und Diskussionen gesorgt, ich möchte hier die wesentlichen Daten zusammentragen und einschätzen.

Impressumspflicht auf XING?

Um es kurz zu machen: Ich gehe von einer Impressumspflicht auf XING aus. Dabei gibt es durchaus Diskussionsspielraum – dazu gleich mehr – letztlich sehe ich aber eine Impressumspflicht und wer auf Nummer Sicher gehen möchte, der wird ein ordentliches Impressum bereit halten.

Wer ist Diensteanbieter?

Man kann durchaus darüber diskutieren, wer in Kontaktnetzwerken oder „Branchenbüchern“ überhaupt der Diesteanbieter ist. Diese Diskussion wird auch von der Rechtsprechung gesehen und insbesondere vom Landgericht Stuttgart (11 O 72/14, 11 O 84/14, 11 O 51/14) geführt. Um es hier kurz zu machen, sei die Auffassung des Landgerichts wie folgt zusammengefasst: Es ist in einer Gesamtschau zu fragen, ob die jeweilige Plattform als Betreiber anzusehen ist, oder ob der Nutzer mit seiner Seite als eigenständiger Dienst zu sehen ist. Das LG Stuttgart hat hier in verschiedenen Fällen sehr unterschiedlich gewertet und speziell im Fall XING einen eigenen Dienst des Nutzers angenommen, somit eine Impressumspflicht.

Reicht das Impressum auf XING

Vorsicht ist geboten mit früheren Darstellungen zur Impressumspflicht bei XING, da XING nach der Entscheidung des LG Stuttgart (11 O 51/14) reagiert hat und die Auffindbarkeit des Impressums verbessert hat. Es gibt also kein grundsätzliches Problem mit dem Impressum bei XING, sofern man es überhaupt anlegt.

Kann der Verstoss abgemahnt werden?

Selbst wenn man eine Impressumspflicht annimmt – deren Verstoss ein Wettbewerbsverstoss wäre – muss dies nicht zwingend eine Abmahnung rechtfertigen. Man kann mit Fug und Recht diskutieren, ob überhaupt ein spürbarer Verstoss vorliegt. Dies bei Kontaktnetzwerken insbesondere wegen der Tatsache, dass hier das „Netzwerken“ und weniger der unmittelbare Verkauf im Vordergrund stehen. Das LG Stuttgart sieht dies anders, allerdings sehen sowohl das LG München I (33 O 4149/14) als auch das Landgericht Dortmund (5 O 107/14) keinen spürbaren Wettbewerbsverstoss. Das LG München I hierzu:

Grundsätzlich kommt dem Fehlen eines Impressums in der Regel geschäftliche Relevanz zu. Vorliegend ist zwischen den Parteien allerdings unstreitig, dass die Internetplattform „XING“ dazu dient, Kontakte zwischen Arbeitqebern und Arbeitnehmern bzw. zwischen Berufstätigen untereinander zu knüpfen. Dass darüber hinaus über „XIING“ üblicherweise auch Geschäftsabschlüsse angebahnt und insbesondere Mandatsverhältnisse begründet werden, vermochte der Antragsteller nicht darzutun. Der Antragsteller hat insbesondere weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht, dass gerade ein Basis-Profil wie dasjenige des Antragsgegners mit den entsprechenden rudimentären Angaben tatsächlich überhaupt von künftigen Mandanten genutzt wird, welche auf diese Weise einen Rechtsanwalt suchen. Unter Zugrundelegung und Würdigung des Sachvortrags der Parteien im vorliegenden Verfahren ist eine Vergleichbarkeit zwischen einem Basisprofil bei „XING“ gemäß Anlage ASt 1 und einem (Unternehmens-)Auftritt bei „Facebook“ oder „Google+“ nicht gegeben, mit der Folge, dass der Wettbewerbsverstoß des Antragsgegners im konkreten Streitfall wettbewerblich nicht relevant ist.

Auch das LG Dortmund unterschied übrigens zwischen einem Basis-Account und einem Premium-Account bei XING.

Impressumspflicht auch für Angestellte?

Es macht auf den ersten Blick einen doch erheblichen Unterschied aus, ob jemand als Selbstständiger ein solches Profil anlegt oder eben „nur“ als Angestellter. Insbesondere stellt sich bei Angestellten die Frage, wer hier in einem Wettbewerbsverhältnis stehen könnte. Doch Vorsicht: Es kann darüber diskutiert werden, inwieweit hier ein Wettbewerbsverstoss des Arbeitgebers vorliegt, wenn dieser erwähnt wird und man das Profil (auch) als Werbung für den Arbeitgeber verstehen könnte. In diesem Fall wäre der Arbeitgeber dann abzumahnen durch einen Konkurrenten.