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Double-Opt-In bei Newslettern zur Sicherstellung der Einwilligung

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Der Bundesgerichtshof (I ZR 81/01) hatte schon frühzeitig zur Werbung per Mail klargestellt, dass der Werbende durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen hat, daß es nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu Werbezwecken – etwa aufgrund des Schreibversehens eines Dritten – kommt. Des Weiteren hat der BGH (I ZR 164/09) dann später klargestellt, wie ein Newsletter-Versender arbeiten kann:

Geht ein Teilnahmeantrag elektronisch ein, so kann dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse ausdrücklich eingewilligt hat (…)

Dieses so genannte „Double-Opt-In“-Verfahren ist mit dem BGH dann hinreichend sicher, denn nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer Versendung von E-Mail-Werbung kommt.

Doch Vorsicht: Ein solches Vorgehen schließt nicht aus, dass sich der Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat – dies etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt allerdings der Verbraucher dann die Darlegungslast. Kann der Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.

Dazu von mir: Newsletter und SPAM – Übersicht über rechtliche Vorgaben

Double-Opt-In: Bestätigungsmail als SPAM?

Es mag überraschend wirken, aber im Streit steht teilweise, ob nicht bereits die Bestätigungsmail im Zuge des Double-Opt-In-Verfahrens als SPAM anzusehen sein kann. Das OLG Celle (13 U 15/14) hat hierzu erklärt, dass es eine Bestätigungsmail mit Aufforderung zur Bestätigung der angegebenen E-Mail-Adresse wohl nicht als unzulässige Werbung einstufen würde:

Der Senat neigt dazu, das sog. double-opt-in-Verfahren als praxisgerechte Möglichkeit anzusehen, die Einwilligung in E-Mail-Werbung nachzuweisen. Der Beweiswert dieses Verfahrens mag betreffend Telefonwerbung gering sein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 164/09 -, juris Tz. 49 f.), dürfte jedoch betreffend die hier in Frage stehende E-Mail-Werbung ausreichend sein. Zwar kann der Verbraucher sich auch nach Bestätigung seiner Mail-Adresse im double-opt-in-Verfahren noch darauf berufen, er habe die unter dieser Adresse abgeschickte Einwilligung nicht abgegeben. Dafür trägt er allerdings die Darlegungslast (BGH, a. a. O., Tz. 38). Der Senat neigt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 27. September 2012 – 29 U 1682/12 -, juris Tz. 51 ff.) auch dazu, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens nicht als unzulässige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen (ebenso: Köhler, a. a. O., § 7 Rdnr. 189).

Damit setzt sich das OLG Celle ganz bewusst in Widerspruch zum OLG München (29 U 1682/12), dass hierzu ausführte:

Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (wie hier Möller, WRP 2010, 321 (328); Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 7 Rn. 189; a. A. ohne nähere Begründung nunmehr Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 7 Rn. 189). Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. (…) Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft enthält. (…) Im Ergebnis ist der hier zu beurteilende Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig

Die seinerzeit vielbeachtete und – zu Recht – vielkritisierte Entscheidung des OLG München ist damit weiterer obergerichtlicher Zurückweisung ausgesetzt. Auch das OLG Frankfurt (1 U 314/12) führte schon früher am Rande dazu aus:

Es mag dahinstehen, ob bereits die Übersendung der ersten Bestätigungsmail an den Beklagten mit dem Aktivierungslink in diesem Sinne eine unerlaubte Werbe-E-Mail darstellte, was äußerst zweifelhaft erscheint (vgl. dazu OLG München MMR 2013, 38 f. mit kritischen Anmerkungen Heidrich MMR 2013, 39 f., Möller jurisPR-WettbR 2/2013 Anm. 3 und Weller jurisPR-ITR 3/2013 Anm. 4).

Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-15 U 64/15) lehnt die Haltung aus München ab:

Die Übersendung einer solchen Aufforderung zur Bestätigung stellt ihrerseits keine unerbetene Werbung dar, weil es im Interesse des Empfängers nur um die Klärung geht, ob er in Werbung eingewilligt hat und nicht um die Erlangung der Einwilligung (fehlender Verstoß gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 BGB: OLG Celle, WRP 2014, 1218; Köhler in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 UWG Rn. 189). Soweit demgegenüber die Ansicht vertreten wird, auch eine Email, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, falle als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (OLG München, GRUR-RR 2013, 226 m. w. N.), ist dem daher nicht zu folgen. Doch selbst wenn man mit der Gegenauffassung einen Verstoß annehmen würde, wäre dieser jedenfalls nicht als schuldhaft anzusehen, da es für die Beklagte zur beschriebenen Kontaktaufnahme mit dem Inhaber der Email-Adresse keine zumutbare Alternative gibt, um die tatsächliche Herkunft der Anfrage zu kontrollieren und zu verifizieren. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie täglich über 50 Anfragen per Email erhält. Daher wäre es insbesondere mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden, bei jeder Anfrage eine Internetrecherche durchzuführen oder eine telefonische Klärung herbeizuführen. Eine Kontrolle der angegebenen Daten per Telefon könnte zudem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entgegenstehen.

Im Kern verbleibt es bei der Rechtsprechung aus München als Einzelmeinung, die von anderen OLG offensichtlich nicht geteilt wird.

Übrigens: Dem Verwender eines Double-Opt-In-Verfahrens ist es nicht zuzumuten, in jedem Einzelfall sicherzustellen, dass diese Funktion nicht zur Versendung von E-Mails an Personen missbraucht wird, die einen Empfang nicht selber veranlasst haben. (LG Berlin, Urteil vom 23.01.2007 – Az. 15 O 346/06)

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