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Schwarzlohn: Hochrechnung der Netto- auf Bruttolöhne

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In Strafverfahren des Arbeitsstrafrechts wegen Schwarzlohns müssen die Gerichte die Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge (§ 266a Abs. 1, 2 StGB) bestimmen. Hierbei entspricht es den sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben, wenn das Gericht
von Nettoarbeitsentgelten ausgeht und hierauf im Abtastverfahren Lohnsteuern sowie Beiträge zur Sozialversicherung aufschlägt, um anschließend auf das derart ermittelte Bruttoarbeitsentgelt die im Tatzeitraum geltenden Sätze der Arbeitslosen-, Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung anzuwenden.

Legaldefinition der „illegalen Beschäftigung“

Dieser etablierten Arbeitsweise steht die Legaldefinition der „illegalen Beschäftigung“ in § 1 Abs. 3 SchwarzArbG nF, in Kraft seit dem 18. Juli 2019 aufgrund des Gesetzes gegen illegale Beschäftigung und Sozialleistungsmissbrauch vom 11. Juli 2019 nicht entgegen, wie der BGH klarstellen konnte:

Zwar wird der … Fall des Verstoßes gegen zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (Nichterfüllung von Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten; vgl. etwa BGH, Urteile vomApril 2014 – 1 StR 516/13 Rn. 37 und vom 2. Dezember 2008 – 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71 Rn. 11 unter Übernahme der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts) bzw. des Steuerrechts allein vom Begriff der „Schwarzarbeit“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 SchwarzArbG erfasst; der „illegalen Beschäftigung“ unterfallen gemäß § 1 Abs. 3 SchwarzArbG nF die dort im Einzelnen genannten Fälle, vornehmlich solche der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern oder des Verstoßes gegen die Vorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung.

Indes sind diese Definitionen nicht für die Auslegung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verwendeten Tatbestandsmerkmals der „illegalen Beschäftigungsverhältnisse“ maßgeblich. Dieses hat der Gesetzgeber als „Sammelbegriff für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitstatbeständen oder Straftaten, von Verstößen
gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch“ bestimmt (BT-Drucks. 14/8221 S. 11). § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist eine Norm des materiellen Sozialversicherungsrechts; § 1 Abs. 2 und 3 SchwarzArbG umschreiben hingegen den Aufgaben- und Zuständigkeitsbereich der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (so auch Henzler in Müller-Gugenberger/Gruhl/Hadamitzky, Wirtschaftsstrafrecht, 7. Aufl., Rn. 36.5; a.A. Erb, PStR 2019, 271, 274 f.; Bach/Hugo, JR 2020, 225, 229).

Mit der Definition der „illegalen Beschäftigung“ wollte der Gesetzgeber den Zuständigkeitsbereich der Zollverwaltung nicht erweitern, sondern klarstellend umschreiben (BT-Drucks. 19/8691 S. 43; vgl. auch BR-Drucks. 97/19 S. 40 f.). Daraus folgt zugleich, dass er keineswegs mit der Gesetzesänderung den Anwen dungsbereich des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV in Bezug auf „illegale Beschäftigungsverhältnisse“ einschränken wollte (…).

BGH, 1 StR 114/21

Hochrechnung der Netto- auf Bruttolöhne

Die Hochrechnung der Netto- auf Bruttolöhne muss allerdings genau betrieben werden. So ist es gerade im Niedriglohnbereich nicht zwingend
am günstigsten, wenn dieser Berechnung der Eingangssteuersatz der Lohnsteuerklasse VI – und damit ein Durchschnittssteuersatz von 14 % – zugrunde gelegt wird (BGH, 1 StR 234/18). Das mitunter praktizierte pauschale Ansetzen der Lohnsteuerklasse VI ist daher ein grundlegender Fehler:

Nur bei vollumfänglich illegalen Beschäftigungsverhältnissen ist der Umfang hinterzogener Lohnsteuer grundsätzlich anhand des Eingangssteuersatzes der Lohnsteuerklasse VI (vgl. § 39c EStG) zu bestimmen; wenn die tatsächlichen Verhältnisse der Arbeitnehmer bekannt waren oder – wie hier – ohne Weiteres hätten festgestellt werden können, muss der Umfang hinterzogener Sozialversicherungsbeiträge anhand der tatsächlich gegebenen Lohnsteuerklasse der Arbeitnehmer ermittelt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. September 2019 – 1 StR 346/18, BGHSt 64, 195
Rn. 36 f.; vom 6. Juli 2018 – 1 StR 234/18 Rn. 16; vom 7. Dezember 2016 – 1 StR 185/16 Rn. 24; vom 8. August 2012 – 1 StR 296/12 und vom 8. Februar 2011 – 1 StR 651/10, BGHSt 56, 153 Rn. 19).

BGH, 1 StR 86/21
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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für Strafrecht & Fachanwalt für IT-Recht)

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