Unterlassungsanspruch: Zur notariellen Unterwerfungserklärung

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Es ist eine Seltenheit, bietet aber auf den ersten Blick einige erhebliche Vorteile: Die Beseitigung der Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung (unter Vermeidung einer Vertragsstrafe zu Gunsten eines Ordnungsgeldes).

Zwischenzeitlich wurde das Thema der Beseitigung einer Wiederholungsgefahr durch die Abgabe einer notariell beurkundeten und für vollstreckbar erklärten Unterlassungsverpflichtungserklärung („notarielle Unterwerfungserklärung“) durch eine Entscheidung des OLG Köln befeuert, die dann später durch den Bundesgerichtshof bestätigt wurde. Dabei spricht insgesamt alles dafür, hier letztlich wohl von Experimenten abzusehen.

Hintergrund zur Wiederholungsgefahr und notariellen Unterwerfungserklärung

Zur Erinnerung: Wenn ein Unterlassungsanspruch besteht kann dieser durch (1) Abgabe einer mit Vertragsstrafe versehenen Unterlassungserklärung oder durch (2) eine gerichtliche Entscheidung beseitigt werden.

Vorteil von (1) ist das einsparen weiterer Kosten, Vorteil von (2) ist, dass gerade keine Vertragsstrafe versprochen wird und Gegner erfahrensgemäß schnell die Lust verlieren, hier regelmäßig nach der Verwirkung der einträglichen Vertragsstrafe zu suchen. Es läuft im Alltag regelmäßig auf die Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafe hinaus.

Als Zwischenlösung mit Vorteilen beider Seiten wird häufig die notarielle Unterwerfungserklärung angesprochen, die nur massvoll höhere Kosten auslöst, zugleich aber nicht den Makel der Vertragsstrafe mitbringt, da hier ein Ordnungsgeld vorgesehen ist.

Problem der Beseitigung der Wiederholungsgefahr

Dass eine notarielle Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigen kann ist wohl nicht bestritten. Die spannende Frage ist aber, wann sie dies tut – denn hier ist keine sofortige „Fälligkeit“ im Raum, sondern es muss erst die Vollstreckung eingeleitet werden, insbesondere die Androhung des Ordnungsmittels stattfinden. Damit beschäftigte sich nun auch das Oberlandesgericht Köln (6 U 149/14).

Vorinstanz: Landgericht Köln, 33 O 29/14

Das Landgericht Köln (33 O 29/14) hat hierzu in der Vorinstanz bereits einige grundsätzlichen Punkte festgehalten:

Mit der Zuleitung einer vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde mit dem Hinweis, dass eine Vollstreckung aus diesem Unterlassungstitel noch die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln voraussetze, stellt der Schuldner den Gläubiger klaglos. Da er bereits im Besitz eines Titels ist, sind sowohl der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als auch die Hauptsacheklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (…) Mangels Wiederholungsgefahr ist eine Unterlassungsklage jedenfalls auch unbegründet. (…)

Wenn der Gläubiger die notarielle Urkunde in Händen hält und nur noch der Androhungsbeschluss fehlt, muss der Schuldner jederzeit damit rechnen, dass der Gläubiger einen Androhungsbeschluss erwirkt, so dass von einer solchen notariellen Urkunde ein vergleichbares Abschreckungspotential ausgeht wie von einer noch nicht angenommenen Unterlassungserklärung.

Auch bei einem Prozessvergleich muss für eine Sanktionsmöglichkeit neben dem Abschluss des Vergleichs ein Androhungsbeschluss erwirkt werden. Der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes rechtfertigt kein Absehen vom Erfordernis einer richterlichen Ordnungsmittelandrohung. Für die Zeit bis zur Zustellung des Beschlusses mit der Ordnungsmittelandrohung sei zwar – so der Bundesgerichtshof für den dort zu entscheidenden Fall – keine Rechtschutzlücke entstanden, da bei einem Vergleich die Parteien eine Vertragsstrafe hätten vereinbaren können (vgl. BGH Beschluss vom 2.2.2012 I ZB 95/120 Rn. 9 – in juris). Dennoch hat es der Bundesgerichtshof in dem dort entschiedenen Fall, in dem gerade keine Vertragsstrafe vereinbart worden war, hingenommen, dass Wegfall der Wiederholungsgefahr und Sanktionsmöglichkeit zeitlich auseinanderfallen.

Zum selben Ergebnis kommt auch das Oberlandesgericht Köln, wenn es in seinem Beschluss vom 26.3.2014 – I-6 W 43/14, 6 W 43/14 ausdrücklich ausführt, dass es unbedenklich sei, dass der abgemahnte Unterlassungsschuldner dem Abmahnenden durch seine Unterwerfung bei einem Notar seiner Wahl den Gerichtsstand für das Androhungsverfahren „aufzwingen“ könne, zumal ihm damit die Möglichkeit einer – wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr durch die notariell beurkundete Unterwerfungserklärung allerdings erkennbar unbegründeten – Klage bei einem anderen nach § 14 Abs. 2 S. 1 UWG zuständigen Gericht nicht genommen werde.

OLG Köln: Keine Beseitigung der Wiederholungsgefahr bis Androhung von Ordnungsmitteln

Das OLG Köln schliesst sich dem im Kernn an und stellt verständlich und ausführlich dar, dass eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr grundsätzlich – dazu sogleich – nicht anzunehmen ist, bis die Ordnungsmitel auch angedroht wurden. Dies führt zu einem erheblichen Zeitgewinn für den Unterlassungsschuldner:

Die Wiederholungsgefahr entfällt bei einer notariellen Unterwerfungserklärung der vorliegenden Art allerdings erst mit der Zustellung des Androhungsbeschlusses, da bis dahin der Gläubiger gegen Verletzungshandlungen ungeschützt ist (…) Es ist nicht überzeugend begründbar, warum der Gläubiger die zeitlichen Lücke im Rechtsschutzsystem, die sich zwischen Zustellung der notariellen Urkunde und Zustellung des Androhungsbeschlusses ergibt, hinzunehmen haben sollte, zumal das Gesetz in § 12 Abs. 1 UWG die strafbewehrte Unterlassungserklärung als interessengerechte Möglichkeit zur Beilegung des Streits ausdrücklich vorgibt.

Dabei vergleicht das OLG die Situation nach Abgabe der Unterlassungserklärung mit der nach Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung:

Von einer Unterlassungsverpflichtungserklärung geht unmittelbar nach ihrer Abgabe eine erhebliche Abschreckungswirkung aus. Die Unterlassungserklärung kann nämlich in aller Regel vom Gläubiger sofort nach Erhalt ohne ausdrückliche Erklärung angenommen werden, so dass der Schuldner stets damit rechnen muss, dass ein Verstoß eine Sanktion auslöst (…) Bei einer notariellen Unterwerfung befindet sich der Schuldner dagegen in einer für ihn berechenbaren und insoweit ungefährlichen Situation. Die notarielle Unterwerfungserklärung muss ihm zunächst zugestellt werden, § 750 ZPO, dann muss der Gläubiger einen Androhungsbeschluss nach § 890 Abs. 2 ZPO beantragen. Dieser ergeht erst nach einer Anhörung des Schuldners, § 891 Satz 2 ZPO, und muss wiederum zugestellt werden. Bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses kann der Schuldner sanktionslos gegen die notarielle Unterwerfungserklärung verstoßen, selbst dann, wenn er einen Missbrauch dieser Möglichkeit bereits von Anfang an eingeplant hat. Dem Schuldner wird dabei ein erhebliches Zeitfenster eröffnet. Allein aufgrund des ihm zu gewährenden rechtlichen Gehörs benötigt das Androhungsverfahren selbst im Idealfall mindestens zwei Wochen. Der tatsächlich benötigte Zeitaufwand liegt ab Stellung des Antrags beim zuständigen Gericht nicht mehr in der Hand des Gläubigers.

Dieser Rechtsprechung hat sich inzwischen wohl auch das LG Berlin (15 O 56/15) angeschlossen, das keinen gleichwertigen Titel im Vergleich zu einer einstweiligen Verfügung sieht.

Anders sieht es aber das OLG Hamm (4 U 165/14), das nur in einem Nebensatz erklärt hat, eine notarielle Unterlassungserklärung wohl gelten zu lassen, soweit diese ein Unterwerfen der Zwangsvollstreckung vorsieht. Bei  Bei Rn.43 stellt das OLG am Rande klar, die Beseitigung der Wiederholungserklärung sei „auch möglich in notariell beurkundeter Form einschließlich einer Erklärung zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung“.

OLG Düsseldorf: Notarielle Unterwerfungserklärung ist mit Unterlassungserklärung nicht gleichzusetzen

Das Oberlandesgericht Düsseldorf (15 W 13/16) lehnt die notarielle Unterwerfungserklärung ab, weil der Gläubiger durch die vorher notwendige Vollstreckungsandrohung schlechte gestellt wird:

Eine notariell beurkundete Unterlassungserklärung, mit der sich der Schuldner hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft, ist damit nicht gleichzusetzen, weil eine Vollstreckung aus diesem Unterlassungstitel noch die gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO voraussetzt und der Gläubiger bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses gegen Verletzungshandlungen nicht geschützt ist (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405 m. w. N.; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 100; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 UWG Rn. 1.112d m. w. N.). Es gibt keinen überzeugenden Grund, warum die zeitliche Lücke zwischen dem Zugang der notariellen Urkunde und der Zustellung des Androhungsbeschlusses zu Lasten des Gläubigers gehen soll. Das gilt umso mehr, als der Schuldner alternativ die sogar gesetzlich in § 12 Abs. 1 UWG vorgesehene Möglichkeit zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung besitzt (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 405 m. w. N.). Die Fortdauer der Wiederholungsgefahr richtet sich auch nicht danach, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Schuldner den Zeitraum bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses für weitere Wettbewerbsverstöße nutzen wird. Bei Abgabe einer Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafeversprechen wird eine solche zusätzliche Voraussetzung zu Recht deshalb nicht aufgestellt, weil der Gläubiger keine Möglichkeit besitzt, den Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Bis zur Zustellung des Androhungsbeschlusses ist die Interessenlage bei einer notariell beurkundeten Unterlassungserklärung vergleichbar, weil der Schuldner solange ebenfalls sanktionslos gegen die Unterlassungsverpflichtung verstoßen kann. Der Gläubiger darf somit in diesem Zeitraum nicht deshalb schlechter gestellt werden, weil der Schuldner diese Form der Unterlassungserklärung gewählt hat.

Bundesgerichtshof zur notariellen Unterwerfungserklärung

Der Bundesgerichtshof (I ZR 100/15) hat nunmehr die Entscheidung des OLG Köln ausdrücklich bestätigt und klar gestellt:

  • Der Zugang einer vom Schuldner abgegebenen notariellen Unterlassungserklärung beseitigt nicht das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers für eine gerichtliche Verfolgung des Unterlassungsanspruchs.
  • Lässt sich der Gläubiger auf die Streitbeilegung mittels notarieller Unterlassungserklärung ein, so ist für den Wegfall der Wiederholungsgefahr die Zustellung des Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln gem. § 890 Abs. 2 ZPO beim Schuldner erforderlich.

Das bedeutet: Lässt sich der Gläubiger nicht auf die Streiterledigung mittels notarieller Unterwerfungserklärung ein, indem er etwa davon absieht, die Ordnungsmittelandrohung gemäß § 890 Abs. 2 ZPO herbeizuführen, so bleibt das Rechtsschutzbedürfnis für das gerichtliche Vorgehen unberührt. Tatsächlich hat der Gläubiger es damit selber in der Hand, ob er sich auf die notariell beurkundete Unterwerfungserklärung einlässt und die Androhung von Ordnungsmitteln beantragt oder davon absieht und einen Unterlassungstitel im Hauptsacheverfahren erwirkt. Es geht aber nicht beides: Wer den Androhungsbeschluss erwirkt und zustellt, der kann nicht weiter gerichtlich vorgehen, der Unterlassungsanspruch hat sich dann erledigt.

Möglichkeiten einer notariellen Unterwerfungserklärung

Wer gleichwohl die notarielle Unterwerfungserklärung abgibt, dem soll eine Möglichkeit in Kombination mit einer auflösend bedingten Unterlassungserklärung eingeräumt sein. Das OLG führt hierzu aus:

Von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr durch notarielle Unterwerfungserklärung kann allenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Schuldner diese mit weiteren Sicherungsmitteln verbindet (…) So hatte die Klägerin hier dem Beklagten (…) die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung unter der auflösenden Bedingung der Zustellung des Ordnungsmittelandrohungsbeschlusses vorgeschlagen (…) Würde als weitere auflösende Bedingung (…) ein zögerliches Betreiben des Androhungsverfahrens angeführt und insoweit für die Einreichung des Antrags eine bestimmte Frist gesetzt und ein bestimmtes Gericht genannt, dürfte auch dem Einwand, dass der Unterlassungsgläubiger durch Verzögerung des Antrags den Wegfall der Wiederholungsgefahr vereiteln könnte, hinreichend Rechnung getragen sein.

Dieses abgestufte Konzept ist eine sinnvolle und vertretbare Lösung – gleichwohl nicht so einfach, wie hier suggeriert, da eine Unterlassungserklärung grundsätzlich bedingungsfeindlich ist. In Kombination mit einer notariellen Unterwerfungserklärung wäre eine hierauf bezogene Bedingung zwar unschädlich, allerdings darf die auflösende Bedingung nicht zu weit formuliert sein (oder zu eng), da ansonsten der Bestand der gesamten Unterlassungserklärung gefährdet ist. Der BGH hat sich hierzu leider nicht geäußert, aber auch nicht widersprochen.

Örtliche Zuständigkeit in der Unterwerfungserklärung regeln

Hier spielte auch die von mir an dieser Stelle nicht weiter thematisierte Frage eine Rolle, wo überhaupt die Ordnungsmittel aus einer notariellen Unterwerfungserklärung geltend zu machen sind. Dies dürfte am Ende das für den Unterlassungsanspruch zuständige Gericht (§§13, 14 UWG) sein. Nicht ohne Grund weist aber das OLG Köln darauf hin, dass man diese zuständigkeit klugerweise in einer parallel abgegebenen Unterlassungserklärung regelt. Der BGH stellt insoweit klar, dass zumindest zwei Gerichtsstände bestehen und dies als Nachteil des Gläubigers zu bewerten ist:

Aus der Sicht des Gläubigers besteht ein weiterer Nachteil der notariellen Unterlassungserklärung darin, dass er mit der Möglichkeit rechnen muss, das Ordnungsmittelverfahren vor dem Amtsgericht am Sitz des Notars durchführen und bei der Beurteilung der Reichweite einer Unterlassungsverpflichtung und der Kerngleichheit von Handlungen auf die besondere Erfahrung der nach § 13 UWG ständig mit Wettbewerbssachen befassten Landgerichte verzichten zu müssen. Zugleich ist dem Gläubiger die Möglichkeit der nach Maßgabe des § 14 UWG eröffneten Gerichtsstandswahl genommen, wohingegen der Schuldner die Zuständigkeit des Gerichts das Ordnungsmittelverfahren durch die Wahl des Notars beeinflussen kann (…) wenn tatsächlich eine amtsgerichtliche Zuständigkeit für das Ordnungsmittelverfahren bejaht werden sollte.

Notarielle Unterwerfungserklärung: Vorteile gerichtlicher Entscheidung

Meines Erachtens werden die Vorteile einer gerichtlichen Entscheidung häufig zu klein gehalten. Hier ist insbesondere zu sehen:

  • Der Gegner erhält keine Vertragsstrafe versprochen, die Motivation lebenslang nach einem Verstoss zu suchen ist recht gering.
  • Die Kosten sind zwar höher, aber es ist durchaus vertretbar, wenn man bedenkt, dass die Kosten der Abmahnung nur noch anteilig geltend zu machen sind.
  • Während bei einer vermeintlich zu hohen Vertragsstrafe für beide Seiten ein Prozesskostenrisiko besteht, sehe ich dies vorwiegend bis alleine beim Ordnungsgeld für den Anspruchsgläubiger, da dieser das Kostenrisiko eines zu hohen Antrags trägt und im Übrigen das Gericht regelmässig ein massvolles Ordnungsgeld vorsehen wird. Auch dies wird sich nochmals empfindlich auf die Motivation des Abmahners auswirken.

Fazit zur notariellen Unterwerfungserklärung

Teplitzky bringt es in der WRP 5/2015 bereits treffend auf den Punkt:

Die notariell für vollstreckbar erklärte Unterlassungsverptlichtungserklärung ist somit zwar an sich nicht schlechthin ungeeignet, vom Schuldner anstelle einer „echten“ – und mit Abmahnungen auch regelmäßig geforderten – Unterwerfung erwogen zu werden. Jedoch sollte ein gut beratener Schuldner eine solche Erwägung wirklich nur in besonderen Ausnahmefällen und sehr sorgfältig anstellen; denn die Eignung dieses Ersatzmittels, ein gerichtliches Vorgehen wirksam zu verhindern, ist in Wahrheit viel begrenzter, als bisher weithin angenommen wird (…)

Wer hier blind auf die notarielle Unterwerfungserklärung setzt, eröffnet eine Vielzahl weiterer Probleme, wobei im schlimmsten Fall eine Mehrzahl an kostenträchtigen Verfahren folgt. Das vorliegende Beispiel des durch den BGH bestätigten OLG Köln ist da recht eindrücklich, da hier wegen des zuerst gescheiterten Ordnungsmittelverfahrens dann noch ein paralleles erfolgreiches Hauptsacheverfahren geführt wurde, dass zu allem Überdrusss auch noch erst in der Berufung zum Erfolg führte. Insgesamt ist die notarielle Unterwerfungserklärung als einseitiges Vorgehen des Schuldners zur Erledigung eher ungeeignet.

Es verbleibt aus meiner Sicht dabei, dass man sich grundsätzlich erst einmal entscheiden sollte, ob man wirklich die Kosten einer einstweiligen Verfügung scheut oder nicht doch eine solche ergehen lässt, um sich zumindest das Versprechen einer Vertragsstrafe zu ersparen. Dabei kann, bei Entscheidung für letzteres, gleich noch „gepokert“ werden, ob der Gegner wirklich das Gericht anruft – oder die kurze Verjährung des UWG letztlich durchgreift, was in der Praxis gerade bei Massenverstößen bzw. zahlreichen Abmahnungen des „Abmahners“ zu beobachten ist. Nur in besonderen Ausnahmefällen wird dann die notarielle Unterwerfung noch eine Rolle spielen.

Rechtsanwalt Jens Ferner

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