EUGH zum Softwarerecht: Gebrauchte Software darf weiterverkauft werden

Rechtsanwalt & Fachanwalt für Informationstechnologierecht Jens Ferner: Ihr Anwalt in Alsdorf für die Region Aachen, Heinsberg & Düren im gesamten IT-Recht & Datenschutzrecht. Zu meiner Kerntätigkeit gehören als Fachanwalt für IT-Recht das Softwarerecht, Domainrecht, IT-Vertragsrecht, sowie mit Bezügen zur IT das Urheberrecht und Markenrecht.

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Gebrauchte Software darf mit der Rechtsprechung des EUGH weiterverkauft werden: Es war seinerzeit ein Paukenschlag als der Gerichtshof der Europäischen Union (C-128/11) zum Verkauf gebrauchter Software entschieden hat:

Ein Softwarehersteller kann sich dem Weiterverkauf seiner „gebrauchten“ Lizenzen, die die Nutzung seiner aus dem Internet heruntergeladenen Programme ermöglichen, nicht widersetzen.

Hintergrund war ein endlos langer Streit zwischen dem Hersteller Oracle und dem Verkäufer Usedsoft. Im Kern geht es um die Frage, ob der gewerbliche Ankauf und Wiederverkauf gebrauchter Software durch ein Dritt-Unternehmen möglich ist.

Im Folgenden eine Zusammenfassung der wesentlichen Rechtsfragen zum Verkauf gebrauchter Software aus Sicht des EUGH, am Ende des Beitrages finden sich Verlinkungen weiterer Beiträge, etwa zur BGH-Rechtsprechung.

Grundsatz: Verkauf gebrauchter Software ist möglich – aber….

Die Grundsätze waren durch den Bundesgerichtshof soweit geklärt: Grundsätzlich ist es möglich, aber es kommt auf die Details an. So war das vermischen von Seriennummern und OEM-CDs, die zusammen als Einheit vermarktet wurden, durch den BGH unzulässig, da ein neues so nicht in den Markt gebrachtes Produkt entstand. Auch gab es Probleme mit der Veräußerung von Nutzer-Accounts, die zur Aktivierung notwendig waren. Im Detail habe ich die bisherige deutsche Rechtsprechung mit entsprechenden Einschränkungen hier aufgeschlüsselt und möchte das nicht wiederholen:

Ich sehe derzeit nicht, dass es von dieser Rechtsprechung Abstriche zu machen gilt. Der EUGH hat dabei festgestellt, dass jedenfalls keine Volumenlizenzen aufgeteilt werden dürfen, man darf also nicht einzelne Lizenzen aufspalten (was allerdings umstritten ist). Weiterhin gilt, dass sichergestellt sein muss, dass tatsächlich auch mit dem Willen des Rechteinhabers der ursprüngliche Erwerb stattgefunden hat und die vorhandene Installation beim Verkäufer auch wirklich gelöscht wurde – der Käufer ist hier im Streitfall beweispflichtig! Das formuliert der EUGH dann so:

Verkauft der Ersterwerber der Kopie des Computerprogramms, für die das Verbreitungsrecht (…) erschöpft ist, diese gebraucht weiter, muss er allerdings jede zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs in seinem Besitz befindliche Kopie unbrauchbar machen, da er sonst das (…) ausschließliche Recht des Rechtsinhabers zur Vervielfältigung seines Computerprogramms verletzen würde (vgl. entsprechend Urteil vom 3. Juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, Rn. 70 und 78).

Überdies ist festzustellen, dass der Erwerber der Lizenz zur unbefristeten Nutzung der benutzten Kopie eines Computerprogramms, der unter Berufung auf die Regel der Erschöpfung des Verbreitungsrechts eine Kopie dieses Programms von der Website des Rechtsinhabers auf seinen Computer herunterladen möchte, in geeigneter Form nachweisen muss, dass er die Lizenz rechtmäßig erworben hat.

Exkurs: Der Erschöpfungsgrundsatz

Um das Problem zu verstehen, muss man vorne ansetzen: Normalerweise ist jeder Herr der jeweiligen Nutzungsrechte an seinen Werken. Aber es gibt einen so genannten “Erschöpfungsgrundsatz”, der hier Schranken zieht. Ein solcher Erschöpfungsgrundsatz ist u.a. für das Urheberrecht vorgesehen (§17 UrhG) und auch für das Markenrecht (§24 MarkenG).

Der “Erschöpfungsgrundsatz” besagt, dass nach dem willentlichen Inverkehrbringen das Recht der Allgemeinheit an dem Produkt, das nun Teil des Geschäftsverkehrs ist und hier genutzt werden können muss, dem ursprünglich ausschließlichen Nutzungsrecht (genauer: Verwertungsrecht) des Berechtigten vorgeht. Bildlich ausgesprochen geht es darum, dass nicht jemand seine Produkt auf dem Markt wirft, und dann (aus einer Laune heraus) plötzlich bestimmten kann, dass diese Produkte doch nicht von Händler X verkauft werden dürfen. Ein geordneter Geschäftsverkehr wäre sonst eher schwer umzusetzen, wie der EUGH auch zusammenfasst:

„(…) dass der Inhaber des Urheberrechts an einem Computerprogramm, der in der Union die mit einer Lizenz zur unbefristeten Nutzung verbundene Kopie dieses Programms auf einem körperlichen Datenträger wie einer CD-ROM oder einer DVD-ROM verkauft hat, gemäß Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 91/250 späteren Weiterverkäufen durch den Ersterwerber oder anschließende Erwerber dieser Kopie nicht mehr widersprechen kann, ungeachtet vertraglicher Bestimmungen, die jede Weiterveräußerung verbieten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, Rn. 77).“

Hinweis zur Vertiefung: Ich versuche das an dieser Stelle möglichst verständlich zu halten. Wenn man es genau nimmt, muss man noch darauf eingehen, dass man Beschränkungen vorsehen kann, die dann einmal schuldrechtlich (durch Vertrag) und dann einmal dinglich (der Sache anhaftend) vorgesehen werden können. Dabei sind dingliche Beschränkungen, die gegenüber jedermann wirken würden, nur bei eigenständigen Nutzungsarten möglich. Bei OEM-Software wird eine solche Beschränkung nicht angenommen, dazu auch die “OEM I”-Entscheidung.

Hinweis: Beachten Sie den Eintrag zum „Erschöpfungsgrundsatz“ bei uns!

Gilt Erlaubnis des Verkaufs gebrauchter Software auch für reine Download-Software?

Fraglich war bisher, wie man mit Software umgeht, die nicht auf einem Datenträger vorliegt, sondern die per Download verteilt wird – darf auch diese als Gebrauchtsoftware veräußert werden oder kann der Hersteller das unterbinden? Die Frage war hoch umstritten, der EUGH sagt nun, dass es grundsätzlich denkbar ist. Dabei ist der Begriff des Verkaufs weit zu fassen:

Der Gerichtshof hat jedoch bereits entscheiden, dass der – weit auszulegende – Begriff „Verkauf“, auf den in der genannten Bestimmung abgestellt wird, sämtliche Formen der Vermarktung der Kopie eines Computerprogramms umfasst, die dadurch gekennzeichnet sind, dass gegen Zahlung eines Entgelts, das es dem Inhaber des Urheberrechts an dem Programm ermöglichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie entsprechende Vergütung zu erzielen, ein Recht zu ihrer unbefristeten Nutzung eingeräumt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 3. Juli 2012, UsedSoft, C‑128/11, EU:C:2012:407, Rn. 49).

Denn nach der Richtlinie über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (Richtlinie 2009/24/EG) „erschöpft sich das Recht zur Verbreitung einer Programmkopie in der Union mit dem Erstverkauf dieser Kopie durch den Urheberrechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung. So verliert der Rechtsinhaber, der eine Kopie in einem Mitgliedstaat der Union vermarktet hat, die Möglichkeit, sich auf sein Verwertungsmonopol zu berufen, um sich dem Weiterverkauf der Kopie zu widersetzen. Dabei gilt der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur dann, wenn der Urheberrechtsinhaber die Kopien seiner Software auf einem Datenträger (CD-ROM oder DVD) vermarktet, sondern auch dann, wenn er sie durch Herunterladen von seiner Internetseite verbreitet.“ Wie der EUGH dabei ausführt, ist zwischen Download und Übergabe eines Datenträgers nicht ernsthaft zu unterscheiden:

Darüber hinaus sind die Veräußerung eines Computerprogramms auf CD‑ROM oder DVD und die Veräußerung eines Computerprogramms durch Herunterladen aus dem Internet wirtschaftlich gesehen vergleichbar. Die Online-Übertragung entspricht funktionell der Aushändigung eines materiellen Datenträgers.

Dies begründet der EUGH wohl zutreffend auch unter Interessensgesichtspunkten:

Würde die Anwendung des Grundsatzes der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens auf Programmkopien beschränkt, die auf einem materiellen Datenträger gespeichert sind, könnte der Urheberrechtsinhaber den Wiederverkauf von aus dem Internet heruntergeladenen Kopien kontrollieren und bei jedem Wiederverkauf erneut ein Entgelt verlangen, obwohl ihm bereits der Erstverkauf der betreffenden Kopie ermöglicht hat, eine angemessene Vergütung zu erzielen.

Letztlich wird nach dieser Entscheidung der Handel mit gebrauchter Software auch im Downloadbereich wohl grundsätzlich geklärt sein. Es ist wohl zu erwarten, dass sich hier in naher Zukunft ein recht florierender Handel entwickeln wird – und dass recht schnell der Ruf nach dem Gesetzgeber folgen wird. Erste Versuche von Softwareherstellern, die Möglichkeit des Weiterverkaufs durch AGB einzuschränken, wurden mit erfolgreichen Abmahnungen quittiert.

Kein Verkauf von Sicherungskopien

Weiterhin hat der EUGH (C-166/15) entschieden

dass der Ersterwerber der mit einer Lizenz zur unbefristeten Nutzung verbundenen Kopie eines Computerprogramms zwar berechtigt ist, die benutzte Kopie und seine Lizenz an einen Zweiterwerber zu verkaufen, doch darf er, wenn der körperliche Originaldatenträger der ihm ursprünglich gelieferten Kopie beschädigt oder zerstört wurde oder verloren gegangen ist, seine Sicherungskopie dieses Programms dem Zweiterwerber nicht ohne Zustimmung des Rechtsinhabers übergeben.

Hintergrund ist, dass zwar jeder berechtigte Nutzer Sicherungskopien anfertigen darf, diese Sicherungskopien aber nur zur eigenen bestimmungsgemäßen Nutzung einsetzen darf – nicht beliebig an Dritte weitergeben darf, dies selbst im Falle der Beschädigung oder des Verlustes des körperlichen Datenträgers:

Daraus folgt, dass eine Sicherungskopie eines Computerprogramms nur für den Bedarf der zur Benutzung dieses Programms berechtigten Person erstellt und benutzt werden darf, so dass die betreffende Person diese Kopie, auch wenn sie den körperlichen Originaldatenträger des Programms beschädigt, zerstört oder verloren haben sollte, nicht zum Zweck des Weiterverkaufs des gebrauchten Programms an einen Dritten verwenden darf.

Es ist also der Verkauf gebrauchter Software zwar erlaubt, nicht aber unter Rückgriff auf eventuell vorhandene Sicherungskopien, selbst wenn diese rechtmäßig angefertigt wurden.

Verkauf gebrauchter Software: Was ist mit anderen digitalen Inhalten?

Die spannende Frage ist, ob dies dann auch für weitere digitale Inhalte gelten soll – etwa Hörbücher oder eBooks. Dies ist aber wohl kritisch zu sehen. Hintergrund ist, dass die Entscheidung des EUGH auf die für Software spezielle Richtlinie 2009/24/EG zurück geht, die eine Erschöpfung nicht auf körperliche Werke beschränkt. Die Richtlinie zu Urheberrechten 2001/29/EG („InfoSoc-RL“) dagegen sieht ausdrücklich nur eine Erschöpfung bei körperlichen Werken vor. Wenn nun digitale Inhalte (auch) dieser Richtlinie unterliegen, wäre damit eine Ausnahme möglich. Insoweit wurde keine Möglichkeit des Weiterverkaufs angenommen für eBooks (LG Bielefeld, 4 O 191/11), Hörbücher (OLG Stuttgart, 2 U 49/11) und gar Computerspiele. Bei letzteren, weil diese Filmsequenzen etc. enthalten; die Frage wurde vom BGH (I ZR 124/11) dem EUGH bereits vorgelegt und ist dort unter dem Aktenzeichen C-458/13 anhängig. Die Thematik der gebrauchten Computerspiele vertiefe ich im Weiteren hier.

Zu gebrauchter Software auch:

Beiträge zum Verkauf gebrauchter Software bei uns:

Beachten Sie: Das Thema Gebrauchtsoftware finden Sie auch im aktuellen „Lexikon IT_Recht“. Der Beitrag zur Gebrauchtsoftware im Lexikon IT-Recht wird von Rechtsanwalt Jens Ferner bearbeitet, der im IT-Vertragsrecht und hier speziell Softwarerecht tätig ist.