Durch verbotene Insidergeschäfte werden die jeweils erworbenen Derivate tatsächlich im strafrechtlichen Sinne erworben (BGH, 2 StR 204/22, 2 StR 32/20 und 3 StR 5/13; vgl. zum Erwerb durch verbotenes Geschäft BT-Drucks. 18/9525 S. 55). Der durch die Einzeltat bewirkte Vermögenszufluss begründet die jeweilige Abschöpfung des Tatertrages.
Einziehung von Derivaten bei Insiderhandel
Wird die Einziehung durch die Veräußerung der Derivate unmöglich, ist deren Wert maßgeblich. Bis zum Eintritt der Unmöglichkeit eingetretene Wertsteigerungen sind zu berücksichtigen (BGH, 5 StR 229/18). Kosten und Gebühren für die spätere Verwertung der Derivate fallen mit dem BGH nicht unter die Regelung des § 73d Abs. 1 Satz 1 StGB, da sie keine Aufwendungen zur Erlangung des Taterlöses – etwa der Derivate – darstellen (BGH, 2 StR 204/22, 5 StR 486/19). Gleiches gilt für die aufgrund der Veräußerung anfallenden Steuern (so BGH, 2 StR 204/22; vgl. auch BT-Drucks. 18/11640 S. 78 f.), da diese nicht für die Erlangung der Derivate als Taterträge aufgewendet wurden (vgl. BT-Drucks. 18/11640 S. 78).
Kein Abzug von Aufwendungen für den Erwerb
Inzwischen ist geklärt, dass Aufwendungen für den Erwerb von Derivaten, die durch verbotenen Insiderhandel erworben wurden, nicht zu berücksichtigen sind. Diese unterliegen mit dem BGH dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 68). Der Täter des verbotenen Insidergeschäfts hat wie bei der verbotenen Marktmanipulation im Hinblick auf die ihm nach § 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG i.V.m. Art. 14 lit. a) MAR treffenden Handlungs- und Geschäftsverbots bewusst in den ihm verbotenen Erwerb der Derivate investiert (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 55 f.); insoweit unterscheidet sich ein solcher Fall grundlegend von den Fällen der informations- oder handelsgestützten Marktmanipulation (BGH, 5 StR 229/19). Dabei greift das Abzugsverbot bereits dann ein, wenn – etwa nach Art. 14 lit. a) MAR – die zur unmittelbaren Vermögensmehrung führende Handlung verboten war (vgl. BT-Drucks. 18/9525 S. 55 und S. 68), auch wenn dies nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des getätigten Rechtsgeschäfts führt.
Halbsatz greift schon deshalb nicht, weil die verletzte Norm (§ 119 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) keinen individualschützenden Charakter hat; sie schützt ausschließlich das überindividuelle Rechtsgut der Funktionsfähigkeit des organisierten Kapitalmarkts (vgl. BT-Drucks. 18/11640, S. 80 f. und BGH, 2 StR 204/22).
Keine Auswirkung von Reinvestitionen
Die Einziehung erfolgt tatbezogen. Insofern wird für jede einzelne Erwerbstat das eingezogen, was dem Täter bzw. dem Dritten aufgrund des verbotenen und strafbaren Verhaltens zugeflossen ist. Dies entspricht dem Wert der Derivate im Zeitpunkt des Erwerbs bzw. dem höheren Wert im Zeitpunkt der Veräußerung, da dieser Wert durch die Tat erlangt wurde.
Insoweit ist dies von der Entscheidung des 1. Strafsenats vom 5. September 2019 (1 StR 99/19) für das Zusammentreffen von Geldzuflüssen aus Bestechungshandlungen und ersparten Aufwendungen für die darauf entfallende Einkommensteuer im Rahmen der mit abgeurteilten Steuerverkürzung zu unterscheiden, zumal letztere im Falle der strafrechtlichen Einziehung als Tatertrag ohnehin steuerrechtlich durch das Finanzamt zugunsten des Täters auszugleichen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5. September 2019 – 1 StR 99/19, aaO S. 3799).
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