Das OLG Brandenburg (1 OLG 53 Ss-OWi 255/21) konnte sich recht umfassend zu der Frage äußern, wie es sich mit der Verjährung bei einer Ordnungswidrigkeit wegen der Nichtzahlung von Mindestlohn verhält. Die Entscheidung ist zwar nachvollziehbar, aber durchaus überraschend.
Verjährung bei Bußgeld wegen Mindestlohn
Man könnte auf den Gedanken kommen, dass sich die Verjährung an der BGH-Rechtsprechung zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt orientiert, mit welcher die Verjährung hinsichtlich dieser Norm nicht erst mit Wegfall der Zahlungsfrist, sondern bereits mit der Nichtzahlung im Zeitpunkt der Fälligkeit beginnt.
In einer konkreten Berechnung würde dies dazu führen, dass unter Berücksichtigung einer letzten Tat im Juni die Zahlung des Mindestlohnes spätestens am letzten Werktag des Folgemonats, mithin am 31. Juli fällig wäre. Mit dem Verstreichenlassen des Fälligkeitszeitpunkts wäre die vorgeworfene Tat aus dem Juni dann spätestens am 1. August beendet worden, sodass an diesem Tag die dreijährige Verjährung zu laufen beginnen würde.
Dem stellt sich das OLG entgegen.
OLG: Zivilrechtlicher Anknüpfungspunk
Das OLG verweist nun darauf, dass der Anspruch auf Mindestlohn zivilrechtlich durchsetzbar sei, was zu einem anderen Verjährungsbeginn führt.
Erst einmal gilt, dass die Verfolgungsverjährungsfristen bei vorsätzlicher oder fahrlässig begangenen Ordnungswidrigkeiten nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG drei Jahre betragen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). Mit § 31 Abs. 3 S. 1 OWiG beginnt die Verjährung mit Beendigung der Handlung, was bei Unterlassungsdelikten – wie der Nichtzahlung des Mindestlohnes – bedeutet, dass die Verjährung erst mit Wegfall der Zahlungspflicht beginnt.
Dies ist aber eben nicht bereits dann der Fall, wenn die Handlungspflicht erstmals hätte erfüllt werden müssen, aber nicht erfüllt worden ist; dieser Zeitpunkt markiert vielmehr die Vollendung. Da es sich bei dem Anspruch auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes nun um einen zivilrechtlichen Vergütungsanspruch handelt, unterliegt dieser nach § 195 BGB einer dreijährigen Verjährungsfrist. Dieser beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
Dieser Zeitpunkt ist dann für den Beginn der Verjährung der Ordnungswidrigkeit mit dem OLG ausschlaggebend – was auch durchaus nachvollziehbar ist.
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Unterschiede zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt
Sehr umfangreich geht das OLG darauf ein, warum eine differenzierung zur BGH-Rechtsprechung zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt angezeigt ist: Soweit der Bundesgerichtshof im Bereich des Strafrechts für Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) seine Rechtsprechung zur Verjährung geändert hat und inzwischen für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt der Fälligkeit abstellt, sind diese Grundsätze mit dem OLG nicht auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren und damit auf Verstöße nach dem Mindestlohngesetz übertragbar. Darüber hinaus sieht es kein Bedürfnis für eine Vorverlagerung des Verjährungsbeginns bei Ordnungswidrigkeiten:
Dies folgt schon aus dem unterschiedlichen Charakter von Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht. Gegenstand des Strafrechts ist kriminelles Unrecht, für das als „ultima ratio“ Geld- oder Freiheitsstrafe angedroht ist. Das Ordnungswidrigkeitenrecht hingegen hat (bloßes) Verwaltungs- bzw. Ordnungsunrecht zum Gegenstand, hinsichtlich dessen als Unrechtsfolge einer Zuwiderhandlung im Regelfall lediglich eine Geldbuße angedroht ist.
Die Argumente, die der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zur Änderung seiner Rechtsprechung angeführt hat, greifen auf das Ordnungswidrigkeitenrecht nicht durch. Zum einen ging es dort um die Harmonisierung unterschiedlicher Verjährungsläufe bei den Vorschriften § 266 Abs. 1 und § 266 Abs. 2 Nr. 2 StGB einerseits und § 266 Abs. 2 Nr. 1 StGB andererseits, zum anderen vor allem um die Gewährleistung eines „weitgehenden Gleichlaufs“ (BGH aaO., Rn. 18) der Verjährung bei § 370 Abs. 1 AO (Steuerhinterziehung) und § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt), die in ihrer tatbestandlichen Struktur übereinstimmen und häufig zusammentreffen.
Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbeginn bei § 266 StGB verfolgte zudem das Ziel, einer unangemessen langen „Gesamtverjährungszeit“ entgegenzuwirken (vgl. dazu Loose, Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, 2017, S. 170 m.w.N.). Die voraufgegangene Rechtsprechung führte zu Verwerfungen im Bereich des Verjährungssystems bei Straftaten nach § 266a StGB. Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Sozialversicherungsbeiträge würden unter Berücksichtigung von § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, §§ 78a Satz 1, 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB in der Summe erst nach 35 bis 36 Jahre verjähren, wobei sich diese Zeitspanne im Falle der Hemmung oder des Ruhens der Verjährung weiter verlängern könnte, was kaum noch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen würde (BGH aaO. Rn. 20 m.w.N.). Solch lange Verjährungsfristen drohen für Ordnungswidrigkeiten nach dem Mindestlohngesetz, die lediglich drei Jahre betragen, nicht, so dass auch insoweit eine Vergleichbarkeit mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbeginn bei § 266a StGB nicht gegeben ist und auch nicht bezweckt sein dürfte.
Gegen eine Übertragung der vorgenannten Rechtsprechung auf Fälle der Zuwiderhandlungen gegen das Gesetz zur Regelung des allgemeinen Mindestlohns, und damit zugleich gegen eine entsrechende Gleichsetzung der Verstöße gegen § 266a StGB mit Zuwiderhandlungen nach §§ 20, 21 MiLoG, sprechen auch die unterschiedlichen Schutzzwecke. Ordnungswidrigkeiten nach § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG stellen den Schutz der Arbeitnehmers von unangemessen niedrigen Lohnzahlungen, mithin dessen Existenzsicherung, in den Vordergrund, während geschütztes Rechtsgut des § 266a StGB vor allem das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung ist.
Die Existenzgefährdung des Betroffenen durch Unterschreitung des Mindestlohnes wirkt ordnungsrechtlich über den Zeitpunkt der Fälligkeit bis zum Wegfall der Zahlungspflicht fort. Mag auch die Rechtsgutsverletzung im Zeitpunkt der Fälligkeit irreversibel eingetreten sein und durch weiteres Untätigbleiben nicht mehr vertieft werden, bleibt doch die Existenzgefährdung aufrecht erhalten, wobei § § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG ein Unterlassen beschreibt (“entgegen § 20 das dort genannte Arbeitsentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt“). Verwaltungsunrecht unterscheidet sich vom Strafunrecht, was ein Festhalten am Erlöschen der Zahlungspflicht als maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Ordnungswidrigkeit gebietet.
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