Wann ist man ein faktischer Geschäftsführer? Allgemein lässt sich sagen, dass man dann als faktischer Geschäftsführer gesehen wird, wenn man wie ein Geschäftsführer einer Gesellschaft, speziell einer GmbH, tätig wird, ohne dabei zugleich förmlich als Geschäftsführer bestellt und im Handelsregister eingetragen und damit gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft zu sein.
Voraussetzung für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung ist typischerweise das nach außen hervortretende, üblich der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer zudem derjenige anzuerkennen, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.
Dazu auch: Der Strohmann-Geschäftsführer
Faktischer Geschäftsführer
Faktischer Geschäftsführer ist derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGH, 3 StR 287/82, 3 StR 101/00, 5 StR 407/12).
Ein solches Übergewicht ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Tätigkeit sechs der acht klassischen Merkmale im Kernbereich der Geschäftsführung umfasst und dem formalen Geschäftsführer im Vergleich insoweit nur noch untergeordnete Tätigkeitsbereiche verbleiben. Dies schließt jedoch nicht aus, dass auch bei Verwirklichung von weniger als sechs der vorgenannten Merkmale im Rahmen einer anzustellenden Gesamtbetrachtung ein Übergewicht angenommen werden kann, insbesondere dann, wenn die zu beurteilende Tätigkeit für die Gesellschaft überragend ist und die Unternehmensentwicklung hierdurch über einen längeren Zeitraum entscheidend geprägt wird (Landgericht Augsburg, 2 Qs 1002/14).
Die Einordnung als „faktischer Geschäftsführer“ führt zu erheblichen strafrechtlichen Konsequenzen wenn etwas schief läuft: Insbesondere insolvenzrechtlich, steuerrechtlich und im Hinblick auf eine mögliche Untreue sollte dringend mit Vorsicht agiert werden, bevor man sich als faktischer Geschäftsführer zur Verfügung stellt.
Rechtsanwalt Jens Ferner
StrafverteidigerFörmlich bestellter Geschäftsführer existiert
Auch wenn tatsächlich ein förmlich bestellter Geschäftsführer existiert, ändert dies nichts, wenn der faktische Geschäftsführer den förmlich bestellten Geschäftsführer anweisen kann und er durch ihn die Geschäftspolitik des Unternehmens tatsächlich bestimmt (siehe BGH, II ZR 196/00).
Beruht die Macht des Dritten als faktischer Geschäftsführer aber allein darauf, dass er sich gegenüber dem formellen Geschäftsführer in den wesentlichen unternehmerischen Fragen durchsetzen kann, bedarf das Verhältnis zur Gesellschafterebene vertiefter Betrachtung. Dass ein außenstehender Dritter, der weder Mitgesellschafter noch Angestellter ist, sondern vielmehr auf der Seite des – wenngleich wirtschaftlich einflussreichen – Auftraggebers steht, über seine wirtschaftliche Macht als Auftraggeber hinaus ermächtigt ist, die Geschäfte seines Vertragspartners zu führen und damit auch verpflichtet ist, dessen Vermögensinteressen zu schützen, erklärt sich aufgrund der bloß faktischen Einflussnahme nicht selbst. Vielmehr wird in solchen Fällen der Abhängigkeit des Geschäftspartners die übermächtige Vertragsgegenseite häufig die Geschäftstätigkeit des abhängigen Geschäftspartners bestimmen können. Dies genügt aber nicht für die Annahme einer „faktischen Geschäftsführung“, auch weil ansonsten der Angeklagte gegenläufigen Vermögenspflichten, nämlich für den Vertragspartner und das eigene Unternehmen, ausgesetzt wäre. Derjenige, der im Rahmen von schuldrechtlichen Beziehungen jedoch eigene Interessen im Wirtschaftsleben verfolgt, kann nicht die Vermögensinteressen der anderen Vertragspartei wahrnehmen (BGH, 5 StR 407/12).
Genau andersherum, wenn also ein faktischer Geschäftsführer existiert, der durch den formellen Geschäftsführer angewiesen wird gilt, dass der formelle Geschäftsführer, der einen faktischen neben sich gewähren lässt, nach der Rechtsprechung des BGH wie ein Delegierender zu behandeln ist (BGH, 5 StR 16/02). So gilt dass hinsichtlich des die operativen Unternehmensaufgaben wahrnehmenden faktischen Geschäftsführers diesen Überwachungspflichten treffen, die er insbesondere dann verletzt, wenn er Anhaltspunkte für dessen Fehlverhalten hatte und nichts unternimmt, wobei sich diese Verdachtsmomente nicht unmittelbar auf die Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Pflichten zu beziehen brauchen. Dies begründet seinen Vorsatz (BGH, 5 StR 16/02 und 5 StR 595/19).
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