Einziehung von Bitcoins und Kryptowährungen: Die Kehrseite von Cybercrime sind zivilrechtliche Forderungen, Straftäter können hier schnell erheblich belastet sein. Beim illegalen Crypto-Mining erscheint das auf den ersten Blick schwer – hier geht es darum, dass unbemerkt Rechner von Opfern genutzt werden, um etwa Bitcoins zu schürfen.
Dabei einen Schaden zu beziffern ist recht schwer: Rechnerzeit, verbrauchter Strom … wie will man das beziffern? Es scheint so, als würde man hier am Ende seinen Erlös behalten können. Doch weit gefehlt, der Bundesgerichtshof macht deutlich, dass derart erlangte Bitcoins einzuziehen sind.
Hinweis: Der BGH hatte in seiner bisher wichtigsten Entscheidung zur Einziehung von Bitcoins die Sache noch nach alter Rechtslage zu beurteilen, weswegen in dieser vom Verfall die Rede ist. Heute wurde der Begriff im neuen §73 StGB reformiert und man spricht einheitlich von einer Einziehung, hier „Einziehung von Taterträgen“. Inhaltlich sind die Ausführungen des BGH zur Einziehung von Bitcoins aus meiner Sicht (problemlos) auch auf das neue Recht und sonstige Kryptowährungen zu übertragen, erste neuere Entscheidung verweisen insoweit auf die frühere Entscheidung auch ohne weitere Vertiefung.
Illegales Crypto-Mining durch Malware ist strafbar
Zumindest grundsätzlich gab es immer wieder Diskussionen zur Frage, inwieweit ein illegales Crypto-Mining durch Malware überhaupt strafbar sein könne. Im Kern kann man es hier kurz machen, da in jedem Fall §303a StGB einschlägig sein wird. Nach dieser Norm macht sich derjenige strafbar, der rechtswidrig Daten „löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert“. Durch diese Vorschrift wird das Interesse des Verfügungsberechtigten an der „unversehrten Verwendbarkeit der gespeicherten oder übermittelten Daten“ geschützt (so der BGH).
Da die Malware Veränderungen auf dem System vornehmen muss – zumindest um automatisch gestartet zu werden – reicht dies für eine Strafbarkeit, selbst wenn nur in der Registry eines Windows-Systems geschrieben wird:
Der Angeklagte und seine Mittäter haben vorliegend durch den Eingriff in die Registry-Dateien und der Datei nt.user.dat der geschädigten Computersysteme Daten im Sinne des § 303a Abs. 1 StGB verändert (…) Durch das Hinzufügen der Einträge in der Registry-Datei und die damit verbundene Veränderung des in der Datei nt.user.dat hinterlegten Benutzerprofils, ist eine solche Funktionsbeeinträchtigung der Daten eingetreten. Denn die Schadsoftware startete beim Hochfahren des Rechners automatisch, ohne dass der Computernutzer hiervon Kenntnis bekam.
BGH, 1 StR 412/16
Es spielt mithin keine Rolle, ob Bitcoins unmittelbar auf dem Rechner erzeugt werden, (teilweise) dort gespeichert werden etc. – bereits der Einsatz der Malware als solche ist strafbar.
Einziehung von Bitcoins & Kryptowährungen
Wie werden Bitcoins im Zuge der Einziehung nun beim Täter abgeschöpft? Der BGH gibt dazu einige Ausführungen – die man aber durchaus kritisch sehen kann (und muss).
Einheitliche Rechtsprechung für alle Kryptowährungen
Eines vorab: Es gibt keinen juristischen Unterschied bei den verschiedenen Kryptowährungen. Insbesondere macht es juristisch keinen Unterschied, ob es um klassische Kryptowährungen oder echte anonyme Währungen wie Monero geht (so nun ausdrücklich BGH, 2 StR 12/22). Im Folgenden stehen Bitcoin im Fokus, da sich um diese Kryptowährung herum die ersten Entscheidungen entwickelt haben.
Bitcoins als Tatertrag
Hintergrund zur Einziehung von Bitcoins ist, dass Taterlöse, also das was aus einer Straftat erlangt ist, einzuziehen sind (bis zur Reform der Einziehung in der StPO sprach man noch von „Verfall“).
Fraglich ist dabei alleine, ob derart generierte Bitcoins „aus der Tat erlangt“ wurden. Dies macht der BGH kurz und stellt klar, dass es sich hier natürlich um Taterträge handelt:
Die mittels des Botnetzes generierten Bitcoins sind im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 aF StGB aus der Tat erlangt. Aus der Tat sind danach alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (…) Durch die Datenveränderung wurde auf dem betroffenen Computersystem eine Verbindung zum Command-and-Control-Server über das Internet hergestellt, die vor dem Eingriff durch die Schadsoftware nicht stattgefunden hätte und auch nicht möglich gewesen wäre.
Diese Internetverbindung wurde genutzt, um nach 120 Sekunden Inaktivität durch den Computersystemnutzer die Rechnerleistung von dessen Grafikkarte für die Rechenoperationen zu nutzen, die dem Schürfen der Bitcoins dienten. Durch die Nutzung der Rechenleistung erwarb der Angeklagte auch nicht lediglich eine Chance zum Schürfen von Bitcoins, die er erst später realisierte (…) Vielmehr flossen ihm die 1.816 Bitcoins ohne jeden weiteren Zwischenschritt, mithin unmittelbar durch die – während der Nutzung der fremden Rechnerkapazitäten – andauernde Verwirklichung des Tatbestandes der Datenveränderung gemäß § 303a Abs. 1 StGB zu.
Erlangtes Etwas im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist die Gesamtheit des materiell aus der Tat tatsächlich Erlangten (…) Hiervon werden – ungeachtet ihrer Rechtsnatur – auch Bitcoins erfasst. Sie stellen angesichts ihres Marktwertes einen realisierbaren Vermögenswert dar, für den der Angeklagte sowohl materiell Berechtigter ist als auch die faktische Verfügungsgewalt (…) hat (…)
BGH, 1 StR 412/16
Bitcoins als Surrogat des Tatertrags
Wenn Kryptowährungen durch inkriminiertes Geld – etwa Geld aus Drogenhandel – erworben werden, erfolgt die Einziehung der Kryptowährungen als Surrogat gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 Variante 1 StGB angeordnet (siehe BGH, 3 StR 415/21).
Bitcoins sind hinreichend abgrenzbar
Fraglich bei der Einziehung von Bitcoins ist gerade hinsichtlich der Tenorierung, ob Bitcoins überhaupt hinreichend als Vermögenswert abgegrenzt werden können – auch hiermit hat der BGH keine ernsthaften Probleme:
Sie sind angesichts der Speicherung in der Blockchain und der Kombination aus öffentlichen und dem Angeklagten bekannten privaten Schlüssel der Wallet hinreichend abgrenzbar (…) und damit tauglicher, wenn auch nicht körperlicher Gegenstand einer Verfallsanordnung (…).
Soweit dagegen geltend gemacht wird, Bitcoins könnten allein deswegen kein Verfallsgegenstand sein, da sie weder Sache noch Recht seien und deswegen der Wortlaut des § 73e aF StGB auf sie nicht anwendbar sei (…), kann dem nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 1 aF StGB enthält gerade keine solche Begrenzung auf Sachen oder Rechte (Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 aF Rn. 9; Heine aaO; Spindler/Bille aaO; vgl. auch BT-Drucks. 12/989, S. 23). § 73e aF StGB kommt demgegenüber keine einschränkende Wirkung zu.
BGH, 1 StR 412/16
Dieser Punkt ist Wichtig, denn man könnte auf die Idee kommen, ob nicht eher im Zuge eines Wertersatzes (§73c StGB) schlicht der rechnerische Wert der Bitcoins einzuziehen ist. Das hätte erhebliche Nachteile, insbesondere weil Bitcoins ständigen Schwankungen ausgesetzt sind.
Dadurch, dass die Bitcoins als abgrenzbarer Vermögenswert für sich eingezogen werden ist dies nicht nur „sauberer“, da auf den unmittelbaren Tatertrag zurückgegriffen wird, sondern auch „fairer“, da auf dem Weg eine Verwertung zum realen Wert sicher gestellt ist. Noch im ersten Durchgang (die erste Entscheidung des LG wurde im Vorhinein schon einmal aufgehoben) hatte man übrigens noch den Verfall von Wertersatz angeordnet.
Einziehung von Bitcoins geht vor Wertersatz
Auch bei Einziehung von Bitcoins gilt, dass wenn der Vermögensgegenstand noch als solcher vorhanden ist, hiermit die Voraussetzungen des § 73c Satz 1 StGB nicht vorliegen (so die ausdrückliche Klarstellung bei BGH, 4 StR 590/18).
Insoweit ist daran zu erinnern, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen mit § 73c Satz 1 StGB voraussetzt, dass die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich ist oder von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Abs. 3 oder nach § 73b Abs. 3 StGB abgesehen wird. Das bedeutet dann aber auch, dass wenn die Einziehung der mit Taterträgen erworbenen Kryptowährungen angeordnet wird, dies einer Wertersatzeinziehung nach § 73c Satz 1 StGB hinsichtlich des Kaufbetrages entgegensteht (BGH, 3 StR 415/21).
Schlüssel nicht bekannt – irrelevant für Einziehung von Bitcoins
Ganz gleichgültig ist dem BGH, ob der private Schlüssel (den Behörden) bekannt ist – hier möchte der BGH kein Fass aufmachen und vielmehr einfach der Vollstreckung (erfolgt durch die StA) die Problematik überlassen, indem er klarstellt, dass die Erlangung der faktischen Verfügungsgewalt über die Bitcoins zwar die Kenntnis des privaten Schlüssels voraussetzt – die mit einer Nichtkenntnis verbundenen tatsächlichen Hindernisse betreffen aber allein die Vollstreckung der Verfallsentscheidung und lassen die Anordnung des Verfalls unberührt:
Ob der private Schlüssel für die Wallet den Ermittlungsbehörden bekannt ist, hat auf die Möglichkeit der Anordnung des Verfalls keine Auswirkung. Die Kenntnis dieses Schlüssels ist zwar Voraussetzung, um die faktische Verfügungsgewalt über die Bitcoins zu übernehmen.
Dies betrifft aber allein die Vollstreckung der Verfallsentscheidung, lässt hingegen die Anordnung des Verfalls unberührt (…). Soweit der private Schlüssel zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Verfall nicht bekannt ist, ist für die Vollstreckung der Anordnung des Verfalls die Mitwirkung des Angeklagten erforderlich. Ob diese erfolgt, kann bei der Entscheidung nicht beurteilt werden, weswegen es für die Anordnungsvoraussetzungen darauf nicht ankommen kann. Es handelt sich vielmehr um eine reine Vollstreckungsfrage.
BGH, 1 StR 412/16 – dazu auch BGH, 4 StR 569/17
Auswirkungen des Verzichts auf Kryptowährungen
Was ist, wenn ein Angeklagter auf die Herausgabe sichergestellter Kryptowährungen, verzichtet hat, deren Wert den Einziehungsbetrag am Tag der Urteilsverkündung übersteigt? Mit dem BGH ist dies irrelevant: denn die Frage, welchen Wert die sichergestellten Gegenstände zum Zeitpunkt ihrer Verwertung haben, ist schliesslich eine reine Vollstreckungsfrage:
Nebenfolgen, die zu einer Geldzahlung verpflichten, wozu die Einziehung von Wertersatz rechnet, werden gemäß § 459g Abs. 2 StPO grundsätzlich wie Geldstrafen vollstreckt; die für die Wertersatzeinziehung bereits sichergestellten oder arretierten Vermögensgegenstände können dementsprechend zur Tilgung verwertet werden (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 JBeitrO) und von den Angeklagten kann – wie geschehen – auf die Herausgabe eines etwaigen Mehrerlöses verzichtet werden. Dafür, dass den jeweiligen Verzichtserklärungen der Angeklagten ein darüberhinausgehender rechtsgeschäftlicher Bedeutungsgehalt zukam (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – 6 StR 48/21, NStZ-RR 2021, 220), ist nach den bislang hierzu getroffenen Feststellungen nichts ersichtlich.
BGH, 2 StR 12/22
Faktischer Besitz durch Zugriff auf Wallets
Für die Einziehung von Kryptowährungen gelten hinsichtlich der Frage, wer etwas erlangt hat, die allgemeinen Regeln: Das bedeutet, wenn man Verfügungsgewalt hat, ist man von der Einziehung betroffen – es kommt alleine auf die faktische Verfügungsgewalt an, nicht auf die rechtliche Verfügungsberechtigung. Wenn es also um „Fremdgelder“ geht, die man lediglich vermittelt, ist man dennoch von der Einziehung betroffen (zu den allgemeinen Regeln siehe BGH, 4 StR 78/18, hinsichtlich BTM-Geschäften).
Der Bundesgerichtshof (2 StR 12/22) hat klargestellt, dass diese Regeln auch für Wallets gelten und schon die Möglichkeit ausreicht, über diese Werte zu verfügen – man hat dann bereits die entsprechenden Währungen erlangt. Die Konsequenz ist drastisch, insbesondere bei (im Darknet üblichen) Escrow-Vereinbarungen: der Betreiber einer kriminellen Plattform ist mit einer Einziehung konfrontiert in Höhe des Gesamtvolumens auf seiner Plattform, selbst wenn er „am Ende“ nur einen Bruchteil davon als Provision erhalten hat.
Bitcoin-Wertsteigerungen sind unbeachtlich
Der Bundesgerichtshof hat sich zur Einziehung von Bitcoins klar dahingehend postiert, dass für die Bestimmung des Wertersatzverfallsbetrages eventuelle Wertsteigerungen des Erlangten ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Voraussetzungen dieser Vorschrift eingetreten sind, unbeachtlich sind.
Das bedeutet, das Gericht darf bei der Ermittlung des Betrages bei Einziehung von Bitcoins nicht auf den Wert der Bitcoins, den diese (erst) zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung hatten, abstellen (so ausdrücklich BGH, 4 StR 569/17). Da im Übrigen das Verschlechterungsverbot auch für die Verfallsvorschriften gilt, sind nachträgliche Änderungen an den Wertgrenzen bei Rechtsmittel nur durch den Angeklagten nicht denkbar (so verstehe ich jedenfalls BGH, 1 StR 412/16, aE).
Auch bringen Wertsteigerungen nichts hinsichtlich anderer Positionen: Wenn der Wert zwischenzeitlich steigen würde, wäre dies für die auf die restlichen Taterträge bezogene Wertersatzeinziehung ohne Belang und eine etwaige Wertsteigerung damit nicht zu verrechnen (siehe BGH, 3 StR 415/21). Wenn es zwischenzeitlich zu einer Wertminderung kommen würde, käme in dieser Höhe gemäß § 73c Satz 2 StGB eine Einziehung des Wertes von Taterträgen neben der Surrogateinziehung in Betracht (siehe dazu BGH, 3 StR 415/21 und zum maßgeblichen Zeitpunkt BGH, 2 StR 311/18).
Die Einziehung von Bitcoins ist im Cybercrime ein herausragendes Thema mit erheblichen finanziellen Konsequenzen, was sich nochmals dadurch verschlimmert, dass nicht auf die Verwertbarkeit geachtet wird!
Kritik an der Rechtsprechung des BGH zur Einziehung von Bitcoins
Die oben benannte Rechtsprechung zur Einziehung von Bitcoins darf nicht gänzlich umkommentiert bleiben, denn sie ist zwar vom Ergebnis her zutreffend (eine Vermögensabschöpfung ist auch hinsichtlich erlangter Bitcoins problemlos möglich) – doch der Weg ist schlicht falsch und dürfte einem mangelnden technischen Verständnis geschuldet sein:
Man dürfte bei richtigem Verständnis der Blockchain zu dem Ergebnis kommen, dass das Erlangte nicht „der Bitcoin“ ist sondern vielmehr die konkret bestehende Verwendungs- und Verwertungsmöglichkeit in Form des Bitcoin-Schlüsselpaars. Es ist naheliegend, zu dem Ergebnis zu kommen, dass bereits Art, die Natur der Bitcoin-Technik, gegen eine gegenständliche Einziehung der konkreten Bitcoins spricht. Vielmehr – entgegen der Worte des BGH – handelt es sich am Ende doch um eine Einziehung von Wertersatz, auch wenn der BGH dies (begründungslos) bisher verweigert (so nunmehr auch ausdrücklich und nachvollziehbar Rettke in NZWiSt 2020, S.45ff).
Aus meiner Sicht wäre bei den Versuch, Bitcoins direkt einzuziehen, das bisherige Tenorieren ohnehin falsch, da die Bitcoins individualisiert werden müssten, entweder über eine Bitcoin-Adresse oder über Wallet-Zugangsdaten, jeweils verbunden mit Mengenmäßiger Begrenzung. Denn nur so wäre am Ende in der Vollstreckungsebene auch nachprüfbar, ob die Voraussetzungen des §459g Abs.4 StPO vorliegen, wenn der Verurteilte vorbringt, über die konkret erlangten (!) Bitcoins nicht mehr verfügen zu können.
Jens Ferner
StrafverteidigerBitcoins & Kryptowährungen – Teuer im Strafverfahren
Bitcoins können teuer werden als Tatgut, ich kenne sie im Cybercrime vorwiegend im Bereich digitaler Erpressung. Mit der nunmehr neuen Rechtslage sind sie vollständig einzuziehen; während nach alter Rechtslage noch zu berücksichtigen war, ob Betroffene sich beim Täter selber schadlos halten können spielt dies nun gar keine Rolle mehr. Dabei werden fachkundige Strafverfolgungsbehörden bereits im Ermittlungsverfahren die Bitcoins versuchen zu verwerten. Und heute können Tatopfer, die Ihren Schaden beziffern können, über die Staatsanwaltschaft versuchen hinsichtlich eingezogener Werte („Einziehung von Bitcoins“) sich gütlich zu halten.
Unsere Kanzlei ist spezialisiert auf Starke Strafverteidigung, seriöses Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsrecht und IT-Recht / Technologierecht.
- Software als Medizinprodukt - 23. April 2024
- Unternehmen kann Warentest nicht unterbinden - 22. April 2024
- Vorratsdatenspeicherung 2024: 1 Monat Speicherung? - 22. April 2024