Das Thüringer Oberlandesgericht (1 Ws 481/16) hat sich zu der Frage geäußert, wann eine Kollusion im Sinne des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB vorliegt, d.h. eine Erschleichung von Genehmigungen durch rechtsmissbräuchliches Verhalten in Form eines kollusiven Zusammenwirkens mit Behördenvertretern.
Die Begründung des Gesetzentwurfs (vgl. BT-Drucks. 12/7300, S. 25) für die „klarstellende“ Aufnahme des Begriffs der Kollusion in die Aufzählung der rechtsmissbräuchlichen Verhaltensweisen verweist auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 39, 381, 386 f.), in der die mittäterschaftliche „gemeinsame Rechtsverletzung“ des angeklagten Amtsträgers mit dem Kläger als Kollusion bezeichnet wird. Damit sollten die Fälle kollusiven Zusammenwirkens jedoch ausdrücklich nicht abschließend umschrieben werden.
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Nach allgemeiner Auffassung, so das OLG, reiche die beiderseitige Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts allein nicht aus, um ein kollusives Zusammenwirken bei der Erlangung einer Genehmigung zu bejahen. Deshalb kann einerseits ein im Umweltverwaltungsrecht häufig anzutreffendes (und notwendiges) informelles Kooperationsverhalten zwischen Antragsteller und Behörde – wie im vorliegenden Fall – für sich genommen nicht ausreichen, selbst wenn es zu einem rechtswidrigen Verwaltungsakt führen sollte, obwohl andererseits informelle Kooperationsverfahren besonders anfällig für das sind, was der Gesetzgeber sich unter Kollusion vorgestellt haben dürfte.
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Vor diesem Hintergrund schließt sich der Senat der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung an, wonach für eine Kollusion zu verlangen ist, dass der Amtsträger seine Stellung bewusst dazu missbraucht, dem Antragsteller eine ihn über das erlaubte Maß hinaus begünstigende Position zu verschaffen, und der Antragsteller dies nicht nur erkennt, sondern entweder selbst veranlasst oder die Bereitschaft des Amtsträgers bewusst ausgenutzt hat.
Hierfür ist keine Mittäterschaft, jedenfalls aber ein Zusammenwirken beider erforderlich. Dabei ist ein solches Zusammenwirken nicht zwingend auf den Amtsträger beschränkt, der selbst die Genehmigung erteilt, sondern es genügt, dass ein anderer Amtsträger (ggf. einer anderen Behörde) eine unrichtige Stellungnahme abgibt, die wiederum zur Erteilung einer rechtswidrigen Genehmigung durch den hierfür zuständigen Amtsträger führt. Wie bei allen Varianten rechtsmissbräuchlichen Verhaltens in § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB setzt auch das kollusive Zusammenwirken ein zielgerichtetes Verhalten voraus, d.h. der Täter muss mit dolus directus ersten Grades gehandelt haben, was sich bereits aus dem Begriff des „Verwirklichens“ ergibt.
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