Ausländerstrafrecht: Illegale Einreise

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Das Aufenthaltsgesetz bietet eine Vielzahl von Strafnormen. Für Betroffene besonders häufig relevante finden sich dabei im §95 Aufenthaltsgesetz

I. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. entgegen § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 sich im Bundesgebiet aufhält,
2. ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Absatz 1 Satz 1 sich im Bundesgebiet aufhält, wenn
a) er vollziehbar ausreisepflichtig ist,
b) ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und
c) dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist (…)

II. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer (…) entgegen § 11 Absatz 1 oder in Zuwiderhandlung einer vollziehbaren Anordnung nach § 11 Absatz 6 Satz 1 oder Absatz 7 Satz 1
a) in das Bundesgebiet einreist oder
b) sich darin aufhält (…)

Die Verteidigung ist je nach Einzelfall durchaus möglich, auch wenn viele Situationen auf den ersten Blick „eindeutig“ und „einfach“ erscheinen. Ich gebe im Folgenden einen kleinen Überblick über einige handverlesene Entscheidungen, die demonstrieren, dass es auch im Ausländerstrafrecht und bei der illegalen Einreise auf Details ankommt.

Zum Begriff der Einreise

Beim Bundesgerichtshof (4 StR 178/14) habe ich eine schöne Klarstellung gefunden, was genau eine Einreise ist bzw. wann diese vorliegt:

Der Begriff der Einreise bestimmt sich nach der Verordnung (EG) 562/2006 vom 15. März 2006 (Schengener Grenzkodex), die im Rahmen ihres Geltungsbereiches der nationalen Regelung in § 13 AufenthG vorgeht. Nach Art. 20 Schengener Grenzkodex dürfen Binnengrenzen unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betreffenden Personen an jeder Stelle ohne Personen- kontrollen überschritten werden. Der damit verbundene Wegfall jedweder Grenzübergangskontrolle und der Abbau aller Grenzübergangsstellen führt da- zu, dass sich der Grenzübertritt nicht mehr nach § 13 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, sondern nach § 13 Abs. 2 Satz 3 AufenthG richtet. Ein Ausländer ist daher an einer Binnengrenze bereits dann eingereist, wenn er die Grenzlinie (physisch) überschritten und das Hoheitsgebiet des Zielstaates betreten hat (…)

Reist der Ausländer mit einem Binnenflug (…) ein, gilt (…) der „Flughafen“ als Binnengrenze. Dies hat zur Folge, dass der für die Vollendung der Einreise maßgebliche (physische) Grenzübertritt nicht schon mit dem Überfliegen der (geografischen) Grenzlinie stattfindet(…) sondern erst mit dem Betreten des Hoheitsgebietes des Zielstaates am Flughafen erfolgt (…) Nicht erforderlich ist es hingegen, dass der Passagier eines Binnenfluges (…) auch schon in den öffentlichen Bereich des Flughafengeländes gelangt ist oder den Flughafenbereich verlassen hat.

In diesem Zusammenhang stellte der BGH klar, dass der Tatbestand der unerlaubten Einreise im Sinne von § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG bereits dann vollständig verwirklicht wird, wenn Ausländer im nichtöffentlichen Bereich der Flughäfen von Bundespolizeibeamten angetroffen werden und hier dann erstmals ein Asylersuchen aussprechen.

Auswirkung verwaltungsrechtlicher Entscheidung

Klargestellt hat der BGH (2 StR 457/04), dass die Strafgerichte sich an den verwaltungsrechtlichen Entscheidungen zu orientieren haben:

Strafbares Verhalten im Sinne dieser Vorschrift setzt aber eine unerlaubte Ein- reise oder einen unerlaubten Aufenthalt voraus. Die Beantwortung der Frage, ob die Einreise oder der Aufenthalt eines Ausländers „unerlaubt“ ist, ist auf der Grundlage der einschlägigen verwaltungsrechtlichen Vorschriften zu entscheiden. Eine nach verwaltungsrechtlichen Regeln wirksam erlassene Erlaubnis entfaltet aber im Ausländerrecht, wie auch sonst bei verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen Tatbestandswirkung (…) Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot (…) kommt es (…) deshalb allein auf eine formell wirksame Einreise- oder Aufenthaltsgenehmigung an.

Das bedeutet, mit dem BGH muß eine nach verwaltungsrechtlichen Vorschriften wirksam erteilte Aufenthaltsgenehmigung im Strafrecht grundsätzlich Tatbestandswirkung entfalten – selbst dann wenn sie rechtsmißbräuchlich erlangt wurde! Eine rechtsmissbräuchlich erlangte Aufenthaltsgenehmigung kann daher eine Strafbarkeit (jedenfalls in diesem Bereich) auch dann verhindern, wenn sie eben unlauter erlangt wurde. Wie weit dies geht demonstriert das OLG Celle (1 Ws 216/14), das entschieden hat:

Verfügt ein Ausländer über einen rechtmäßig erworbenen nationalen Aufenthaltstitel eines Schengen-Mitgliedstaates, das ihn zur Einreise als Tourist nach Deutschland berechtigt, liegt eine unerlaubte Einreise im Sinne des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG auch dann nicht vor, wenn diese zum Zweck der illegalen Arbeitsaufnahme erfolgt.

Auswirkung der Genfer Flüchtlingskonvention

Wenn ein Flüchtling nicht ohne Schleuser sein Heimatland verlassen kann und dort vom Tode bedroht ist, kann er nach Art.31 der Genfer Flüchtlingskonvention rechtfertigt sein. Ein wichtiger Aspekt der schnell übersehen werden kann. Das OLG Stuttgart (4 Ss 1558/09) fasst dies sehr anschaulich zusammen:

Nimmt ein Flüchtling Schleuser in Anspruch nimmt, schließt dies die Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 1 GK nicht von vornherein aus (ebenso OLG Stuttgart a.a.O., a.A. BayObLG a.a.O, OLG Düsseldorf a.a.O, OLG Köln a.a.O, Senge a.a,O. Rn. 70). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Inanspruchnahme von Schleppern aufgrund der konkreten Bedrohungssituation im Heimatland notwendig ist, um dieses verlassen zu können. Wird der Flüchtling von dem Schleuser in das erste Land gebracht, in dem er vor Verfolgung sicher ist, stehen einer Anwendbarkeit des Artikel 31 Abs. 1 GK keine Bedenken entgegen. Erfolgt die Schleusung über ein „sicheres“ Land (z.B. … ) hinaus in ein weiteres Land (Bundesrepublik Deutschland), kann eine Bestrafung nicht erfolgen, wenn die Voraussetzungen des Art. 31 Abs. 1 GK erfüllt sind. Da Deutschland von sicheren Drittstaaten umgeben ist, werden in der Vielzahl der Fälle die Tatbestandsvoraussetzungen der Unmittelbarkeit und der Unverzüglichkeit des Artikel 31 Abs. 1 GK nicht vorliegen. Gleichwohl kann dieser Strafausschließungsgrund in seltenen Fällen auch bei Inanspruchnahme von Schleusern bei einer Einreise auf dem Landweg Anwendung finden. Zwar liegt es nicht im Schutzbereich der Norm, kriminellem Tun Vorschub zu leisten. Dieser Gedanke darf aber nicht so weit führen, dem Flüchtling generell den Schutz von Artikel 31 GK zu verwehren, weil er sich Schleusern anvertraut hat.

Einreise über Drittstaat

Neben dem OLG Stuttgart (siehe oben) hat auch das AG Tiergarten ((257 Cs) 232 Js 3196/12 (162/12)) klargestellt, dass nicht pauschal von einer Strafbarkeit wegen illegaler Einreise auszugehen ist, nur weil jemand über ein anderes europäisches Land nach Deutschland gekommen ist. Hier ging es um die Einreise über Griechenland, die das Amtsgericht nicht als strafbar eingestuft hat.

Verbleiben im Inland nach Ausreiseverfügung

Immer wieder kritisch ist die Frage der Strafbarkeit, wenn jemand im Inland bleibt, obwohl ein Einreise- und Aufenthaltsverbot (Wiedereinreisesperre) ausgesprochen wurde. Hierzu gibt es eine sehr anschauliche Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (1 Ss 278/14). Dieses stellt fest, dass man bereits bei den Tatbeständen sauber arbeiten muss – und das Gerichte sauber beim Vorsatz arbeiten müssen, um eine Strafbarkeit zu erkennen:

Nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG wird bestraft, wer entgegen des Einreise- und Aufenthaltsverbots (Wiedereinreisesperre) gem. § 11 Abs. 1 S. 1 AufenthG unerlaubt in das Bundesgebiet einreist oder sich darin aufhält. Inkriminierte Tathandlung des § 95 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG ist dabei das Verbleiben im Bundesgebiet nach einer erneuten Einreise entgegen der Sperrwirkung. Ein bloßes Nichtbefolgen der vollziehbaren Ausweisung durch Verbleiben im Inland erfüllt den Tatbestand hingegen nicht (…)
Wer danach entgegen einer vollziehbaren Ausweisungsverfügung einfach nur im Inland verbleibt, kann sich nicht nicht wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsverbot aus § 95 Abs. 2 Nr. 1b AufenthG, sondern wegen unerlaubten Aufenthalts nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 strafbar machen (…)

Das OLG stellte klar, dass alleine ein Verbleiben in Deutschland keine Straftat darstellt, wenn das Gericht nicht beim Vorsatz feststellen kann, dass dies in Kenntnis und mit Vorsatz der Verletzung der Verfügung geschehen ist.

Fazit zur illegalen Einreise

Die kurze Übersicht soll auf der einen Seite zeigen wie komplex die Materie ist, dass es aber auf der anderen Seite Verteidigungspotential gibt. Tatsächlich sollte man nicht alleine auf Grund objektiver Umstände von einer Strafbarkeit ausgehen, es gibt durchaus Rechtfertigungsgründe die zu prüfen sind – und je nach Einzelfall sind Ausführungen zum Vorsatz notwendig, die ein Gericht nicht immer problemlos aus den Umständen heraus feststellen kann.

Rechtsanwalt Jens Ferner

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