Wird angeordnet, widerrechtlich gekennzeichnete Waren nach dem Markengesetz zu vernichten und diese aus den Vertriebswegen zu entfernen und zurückzurufen, so hat dies über die Folgenbeseitigung hinaus Sanktionscharakter. Wegen des damit verbundenen Eingriffs in das grundgesetzlich geschützte Eigentum ist die Anordnung in besonderem Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Die Frage der Unverhältnismäßigkeit ist deshalb unter umfassender Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Eine schematische Prüfung verbietet sich.
Auf diesen Grundsatz verwies der für das Markenrecht zuständige erste Senat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.10.2018, I ZR 259/15). Die Richter erläuterten sodann, was unter Berücksichtigung des general- präventiven Zwecks in die Abwägung einzubeziehen ist. Hierunter fallen das Vernichtungsinteresse des Inhabers der Marke und das Erhaltungsinteresse des Verletzers, die Schuldlosigkeit oder der Grad des Verschuldens des Verletzers, die Schwere des Eingriffs in das Markenrecht (unmittelbare Übernahme oder Verletzung im Randbereich), der Umfang des bei der Vernichtung für den Verletzer entstehenden Schadens im Vergleich zu dem durch die Verletzung eingetretenen wirtschaftlichen Schaden des Rechtsinhabers und Besonderheiten der Beschaffenheit der Ware. Neben diesen Gesichtspunkten kann bei der Abwägung auch die Frage von Bedeutung sein, ob im Einzelfall die Störung durch ein milderes Mittel beseitigt werden kann. Dies wäre z. B. der Fall, wenn die widerrechtliche Kennzeichnung sicher und dauerhaft entfernt werden kann.
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