Der Bundesgerichtshof (X ZR 118/22) hat klargestellt, dass erspart im Sinne des § 648 Satz 2 BGB diejenigen Aufwendungen sind, die der Unternehmer ohne die Kündigung hätte machen müssen und die er infolge der Kündigung nicht mehr machen muss.
Der Wortlaut des Gesetzes differenziere nicht danach, ob der Unternehmer die fraglichen Aufwendungen in seine Preiskalkulation eingestellt und ob er diese Kalkulation dem Besteller offengelegt habe. Eine solche Differenzierung sei auch nach Sinn und Zweck des § 648 Satz 2 BGB nicht geboten: Die Regelung des § 648 Satz 2 BGB soll einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen bei einer Kündigung ohne besonderen Grund gewährleisten. Zu diesem Interessenausgleich gehört auch der Schutz des Arbeitgebers vor kündigungsbedingten Nachteilen. Umgekehrt erscheint es dem BGH inkonsequent, wenn der Unternehmer durch die Kündigung einen Vorteil erlangen könnte, den er bei Vertragserfüllung nicht erlangt hätte.
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Vor diesem Hintergrund muss sich der Unternehmer Aufwendungen anrechnen lassen, die ihm bei Erfüllung des Vertrages entstanden wären, infolge der Kündigung aber nicht entstanden sind, und zwar unabhängig davon, ob und in welcher Weise er sie in seine Preiskalkulation einbezogen hat. Aufwendungen, die bei Ausführung der Leistung entstehen, führen auch dann zu einer Vermögenseinbuße des Unternehmers, wenn sie nicht in die Kalkulation eingeflossen sind. Unabhängig von der konkreten Kalkulationsmethode steht dem Unternehmer bei Vertragserfüllung nur die vereinbarte Vergütung zu. Der daraus erzielbare Gewinn richtet sich nach den tatsächlich angefallenen Aufwendungen. Ob und inwieweit diese in die Kalkulation eingeflossen sind, hat darauf keinen Einfluss. Könnte der Unternehmer nach der Kündigung die gesamte vereinbarte Vergütung behalten, obwohl er Aufwendungen erspart hat, stünde er damit besser als bei Durchführung des Vertrages. Dies widerspricht dem Zweck des § 648 Abs. 2 BGB.
Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter für Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance (FH Aachen), Softwareentwickler, fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert fortlaufend.
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