Der BGH (3 StR 470/10) hat nun festgestellt: Es kann durchaus eine Tat sein, abzustellen ist auf die Konkurrenzen – und wenn am Ende die Möglichkeit der einzelnen Tat auch nur besteht, ist auch darauf zu erkennen:
Die Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte durch seine Handlung – in der Nähe der benachbarten Einbruchsobjekte „Schmiere stehen“ – einheitlich an beiden Taten beteiligt war. Die Frage der Konkurrenz ist bei Mittäterschaft für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 25 Rn. 23). Zwar liegt bei mittäterschaftlicher Begehung mehrerer Taten in der Regel Realkonkurrenz vor. Entscheidend ist insoweit aber, wie viele Handlungen des jeweiligen Mittäters gegeben sind (vgl. Münch-KommStGB/Joecks, § 25 Rn. 231). Danach kann das in diesen beiden Fällen festgestellte Verhalten des Angeklagten eine Tat im Rechtssinne sein. Da weitergehende Feststellungen hierzu in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. Der geständige Angeklagte hätte sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen können, so dass § 265 StPO der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegensteht.
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