Einige Zeit herrschte Streit unter den BGH-Senaten bei der Frage, ob die Einziehung im Jugendstrafrecht zwingend Anwendung findet, inzwischen hat sich der grosse Senat postiert. Im Kern geht es darum, ob schon im Erkenntnisverfahren aus erzieherischen Gründen abgesehen werden kann oder erst im Vollstreckungsverfahren. Die Senate haben sich bisher wie Folgt postiert:
- 1. Senat: Der Senat vertritt die Rechtsauffassung, dass im Jugendstrafverfahren die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen nach § 73 Abs. 1 StGB und des Wertes von Taterträgen nach § 73c Satz 1 StGB im Ermessen des Tatgerichts (§ 8 Abs. 3 Satz 1 JGG) steht. Hierzu hat er unter dem Aktenzeichen 1 StR 467/18 die Frage dem grossen Senat vorgelegt.
- 2. Senat: Dieser hat sich für eine zwingende Einziehung ausgesprochen (BGH, 2 ARs 203/19)
- 3. Senat: Beim 3. Senat hat man sich dem ersten Senat nicht entgegen gestellt (BGH, 3 ARs 11/19).
- 4. Senat: Auch dieser sieht eine zwingende Einziehung (BGH, 4 ARs 10/19)
- 5. Senat: Ebenfalls sieht der fünfte Senat eine zwingende Einziehung, die nicht im Ermessen steht (BGH, 5 ARs 20/19)
- 6. Senat: Zuletzt hat sich auch der sechste Senat der Auffassung angeschlossen, dass die Entscheidung über die Einziehung von Taterträgen sowie des Wertes von Taterträgen (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) bei Anwendung von Jugendstrafrecht nicht im Ermessen des Tatgerichts steht (BGH, 6 ARs 15/20).
Der große Senat hat inzwischen klargestellt: Die Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c Satz 1 StGB) steht auch bei Anwendung von Jugendstrafrecht nicht im Ermessen des Tatgerichts. Dabei führte der große Senat aus:
Aus den vorstehend aufgeführten Gründen gibt die Neuregelung der Vermögensabschöpfung keinen Anlass für eine Umdeutung des § 8 Abs. 3 Satz 1 JGG. Denn jugendstrafrechtlichen Maximen kann (und muss) auch im Rahmen des gesetzgeberischen Konzepts mit der nunmehr im Vollstreckungsverfahren verankerten Härtefallklausel des § 459g Abs. 5 StPO Rechnung getragen werden.
OLG Hamm zur Einziehung im Jugendstrafrecht
Das OLG Hamm hatte diese Ansicht schon früher vertreten: Das Oberlandesgericht Hamm, 4 RVs 90/20, hat zu der Rechtsfrage entschieden, dass die § 73 ff StGB im Jugendstrafrecht uneingeschränkt und zwingend anzuwenden sind.
Das bedeutete damit schon früh, dass sie auch im Jugendstrafverfahren nicht im Ermessen des Gerichts stehen, wobei die Frage zwischen den Senaten des BGH umstritten ist. Das OLG schloss sich hier der „harten“ Auffassung an:
Vorzugswürdig erscheint hingegen die vom 2. und 5. Strafsenat vertretene Auffassung (…) Lediglich ergänzend ist insoweit auszuführen, dass der Wortlaut der gesetzlichen Regelungen eindeutig ist und die Gegenansicht daher im Gesetz keine hinreichende Stütze findet.
Dass das Gesetz selbst die Zulässigkeit der Anordnung der Einziehung von Taterträgen und des Wertes der Taterträge im Jugendstrafrecht voraussetzt, ergibt sich aus § 76 Satz 1 JGG. Falls der Gesetzgeber eine Einschränkung hätte vornehmen wollen, hätte er dies unschwer tun können. Angesichts der Tragweite ist auch auszuschließen, dass es sich um ein „Redaktionsversehen“ gehandelt habe könnte, das nun durch die Rechtsprechung zu korrigieren gilt. Im Übrigen ist – auch oder gerade vor dem Hintergrund des Erziehungsgedankens – nicht einzusehen, dass Jugendliche bzw. Heranwachsende die aus den Taten erlangten Vorteile behalten dürfen. Es widerspricht auch der Konzeption der „neuen“ Vorschriften der Vermögensabschöpfung, wenn bereits im Erkenntnisverfahren (neue) „Korrektivmöglichkeiten“ ohne Gesetzesgrundlage „ geschaffen“ werden. Von der Schaffung solcher Möglichkeiten hat der Gesetzgeber im Hinblick auf den § 73c StGB a. F. („Totengräber des Verfalls“) bewusst Abstand genommen und die insoweit aufgeworfenen Fragestellungen in den Bereich der Vollstreckung verlagert. Soweit das dort vorhandene Instrumentarium in Bezug auf das Jugendstrafrecht als nicht sachgerecht erachtet wird, ist es aber Sache des Gesetzgebers und nicht der Rechtsprechung, insoweit Abhilfe zu schaffen. Nicht zu verkennen ist, dass Jugendliche und Heranwachsende selten über Einkommen verfügen, so dass die Gefahr einer finanziellen Zwangslage besonders groß ist. Dies gilt – wie hier – bei Betäubungsmitteldelinquenz, da insoweit u.a. die Anwendung des Bruttoprinzips und das Verbot der Berücksichtigung des Einkaufspreises als eigene Aufwendungen gem. § 73 d Abs. 1 StGB zu – wie hier – sehr hohen Wertersatzbeträgen führen. Daher dürfte es sich anbieten, bei Entreicherung die Entscheidung in das Ermessen des Jugendrichters zu stellen, allerdings unter engen Grenzen sowie differenzierend nach Art der Straftat um, etwa Opferschutzinteressen nicht ins „Leere“ laufen zu lassen, so dass insoweit das Ermessen auf Ausnahmekonstellationen beschränkt werden sollte.
Oberlandesgericht Hamm, 4 RVs 90/20
Vermögensabschöpfung im Jugendstrafrecht bei Einheitsjugendstrafe
Eine wirklich fiese Einziehungs-Falle hat das OLG Celle (3 Ws 32/20) in diesem Zusammenhang weiter im Jugendstrafrecht ausgemacht: Wenn ein Urteil entsprechend §31 Abs.2 JGG einbezogen wird, in dem von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter abgesehen worden ist, so ist die Entscheidung über das Absehen von der Verfallsanordnung erneut zu treffen.
Wenn man dies nicht macht, entfällt allerdings der Auffangrechtserwerb des Staates mangels materiell-rechtlicher Grundlage. Aus der Entscheidung:
Wird ein früheres Urteil gemäß §§ 105 Abs. 1, 31 Abs. 2 Satz 1 JGG einbezogen, so entfallen die in dem einbezogenen Urteil verhängten Rechtsfolgen, als wäre diese Entscheidung nicht ergangen (BGH, Beschluss vom 4. September 2018 – 3 StR 65/18, StV 2019, 469 mwN). Da der gesamte Rechtsfolgenausspruch des einbezogenen Urteils hinfällig wird, gilt dies auch für verhängte Nebenstrafen und Nebenfolgen im Sinne von § 8 Abs. 3 JGG (vgl. Brunner/Dölling JGG 13. Aufl. § 31 Rn. 16; Eisenberg JGG 18. Aufl. § 31 Rn. 45; Ostendorf JGG 9. Aufl. § 31 Rn. 23). Hierunter fallen auch die im Strafgesetzbuch genannten Maßnahmen zur Vermögensabschöpfung, welche über die Verweisung in § 2 Abs. 2 JGG auch im Jugendstrafrecht anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10, BGHSt 55, 174). Damit durchbricht § 31 Abs. 2 JGG die Rechtskraft des Rechtsfolgenausspruchs der einzubeziehenden Entscheidung. Die in dem einbezogenen Urteil verhängten Nebenstrafen und Nebenfolgen sind nicht gemäß § 55 Abs. 2 StGB aufrechtzuerhalten. Vielmehr sind ihre Voraussetzungen vollständig neu und losgelöst vom früheren Rechtsfolgenausspruch zu prüfen und gegebenenfalls neu anzuordnen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. September 2018 – 3 StR 65/18, StV 2019, 469; vom 14. November 1996 – 1 StR 598/96, BGHSt 42, 299; Brunner/Dölling aaO; Eisenberg aaO; jew. mwN). Das ist hier unterblieben.
Soweit die Generalstaatsanwaltschaft zu bedenken gibt, dass dies im Falle einer Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO a.F. zu einer faktischen Verlängerung der Dreijahresfrist des § 111i Abs. 3 Satz 1 StPO a.F. führen würde, obwohl diese als nicht verlängerbare Notfrist konzipiert ist (vgl. LR/Johann StPO 26. Aufl. § 111i Rn. 28), handelt es sich um eine Folge der gemäß § 2 Abs. 2 JGG vorrangigen Regelung des § 31 Abs. 2 JGG, die mit Blick auf das Prinzip der einheitlichen Rechtsfolgenentscheidung (vgl. Brunner/Dölling aaO Rn. 3; Eisenberg aaO Rn. 3) hinzunehmen ist. Der das Jugendstrafrecht beherrschende Erziehungsgedanke (§ 2 Abs. 1 Satz 2 JGG) erfordert es, bei der Einbeziehung eines früheren Urteils eine mögliche erzieherische Wirkung bereits ausgeführter oder verbüßter Sanktionen zu berücksichtigen und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinsichtlich der Gesamtheit etwaiger erledigter und der neu zu verhängenden Rechtsfolgen zu beachten (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2010 – 5 StR 135/10, NStZ-RR 2010, 257; Brunner/Dölling aaO Rn. 7). Deshalb ist es nicht zwingend, dass das neue Tatgericht sein nach § 111i Abs. 2 StPO a.F. eingeräumtes Ermessen in gleicher Weise ausübt wie das Erstgericht. Die im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens nach dieser Vorschrift schon im Erwachsenenrecht insbesondere zu erwägenden Folgen für die Resozialisierung des Verurteilten nach Haftentlassung (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 – 4 StR 571/10, StraFo 2011, 229; MüKoStPO/Bittmann § 111i Rn. 9) kommen angesichts der besonderen Anforderungen des Jugendstrafrechts bei der Festsetzung der neuen Rechtsfolge gemäß § 31 Abs. 2 JGG umso mehr zum Tragen. Diesen Erfordernissen gerecht werden zu können, hat nach der gesetzgeberischen Konzeption des Jugendstrafrechts Vorrang vor dem ungehinderten Lauf der Frist nach § 111i Abs. 3 Satz 1 StPO a.F.
OLG Celle, 3 Ws 32/20
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