Betrug durch Apotheker bei Belieferung durch Dritte

Das Landgericht Nürnberg-Fürth (12 Qs 65/22) hat entschieden, dass sich ein Apotheker wegen Betruges strafbar macht, wenn er die gegenüber den Krankenkassen geltend gemachte Belieferung nicht ausführt, sondern allein beim Großhandel bestellt, diesen bezahlt und die Rezepte bearbeitet, die Auslieferung der Arzneimittel aber durch einen Dritten, der nicht Bote ist, vornehmen lässt. Hier ist das Merkmal der Belieferung das Kernproblem.

Das Landgericht führt aus, dass ein Apotheker mit der Abrechnung gegenüber den Krankenkassen konkludent erklärt, bestehende sozialrechtliche Erstattungsansprüche unter Beachtung der abrechnungsrechtlichen Vorschriften geltend zu machen (BGH, 5 StR 405/13 und 5 StR 558/19 sowie LG Nürnberg-Fürth, 12 Qs 6/22). Entscheidend ist, ob über die Belieferung der Rezepte getäuscht wurde:

Der durch Normverträge näher ausgestaltete gesetzliche Vergütungsanspruch des Apothekers entsteht im Gegenzug für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht mit Belieferung einer gültigen ordnungsgemäßen vertragsärztlichen Verordnung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 des aufgrund § 129 Abs. 2 SGB V zwischen dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen und dem Deutschen Apothekerverband geschlossenen Rahmenvertrags über die Arzneimittelversorgung (RahmenV) i.d.F. vom 30. September 2016 = § 6 Abs. 1 Satz 1 RahmenV i.d.F. vom 1. Januar 2019 und redaktionell angepasst i.d.F. vom 1. April 2020).

Die Belieferung durch den Beschuldigten als Voraussetzung des Vergütungsanspruchs ist in den Fällen, in denen X die Arzneimittel direkt an die Patienten versandte, nicht erkennbar. Der Beschuldigte hat schlicht gar nichts unternommen hat, was sich als Belieferung, d.h. als Abgabe des Arzneimittels an den Patienten begreifen ließe. Abgabe (vgl. § 4 Abs. 17 AMG) meint die Einräumung der Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels (BSG, Urteil vom 17. Februar 2016 – B 6 KA 3/15 R, juris Rn. 33; BayObLG, Beschluss vom 29. April 1998 – 4St RR 12/98, juris Rn. 10 ff.; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 138. EL, § 4 AMG Anm. 57).

Allein die Aufgabe einer Bestellung beim Großhändler, die Bezahlung seiner Rechnung und die Entgegennahme, Stempelung und Abrechnung von Rezepten – weitere Tätigkeiten des Beschuldigten im Hinblick auf die Abgabe von Medikamenten sind derzeit nicht ersichtlich – stellen noch keine Belieferung dar, für die seitens der Kassen eine Vergütung in Höhe des Abgabepreises des Arzneimittels geschuldet wäre. Nicht ausreichend war, worauf aber die Beschwerde abstellt, dass der Beschuldigte gegenüber den Patienten zivil- und gegenüber den Behörden ordnungsrechtlich die Verantwortung getragen habe. Denn diese Verantwortung war offensichtlich nicht durch ein rechtskonformes und verantwortliches Handeln unterlegt.

Weiterhin könnte der Versand von Arzneimitteln durch einen Kurierdienst als Abgabe durch den Apotheker angesehen werden und damit gegen die Abgabevorschriften verstoßen (was ebenfalls eine Vergütung ausschließt). Der gesetzliche Rahmen erlaubt dem Apotheker nur bestimmte Abgabemodalitäten:

So dürfen Arzneimittel im Regelfall – offenkundig nicht einschlägige Sonderkonstellationen werden im Folgenden nicht erörtert – nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden (§ 17 Abs. 1a Satz 1 ApBetrO). Das war hier nicht der Fall. Folgt man der vom Beschuldigten gelegentlich angeführten Darstellung, bei X habe es sich um einen Boten des Patienten gehandelt, so ist festzuhalten, dass in den Apothekenbetriebsräumen der Apotheke an X jedenfalls keine Medikamente ausgehändigt worden sind.

Weiter dürfen Arzneimittel durch Boten der Apotheke ausgehändigt werden (§ 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO). Insoweit findet sich auch der Vortrag des Beschuldigten, X sei Bote der Apotheke gewesen. Kennzeichnend für den Boten der Apotheke ist, dass er dem Weisungsrecht des Apothekenleiters unterliegt (Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 15. EL 2021, § 17 Rn. 190; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl., ApoG § 11a Rn. 1; Mecking in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl., ApoG § 11a Rn. 4), was bei der Zustellung durch betriebsfremde Dritte, namentlich Kurier- und Versanddienstleister – wie hier die Kurierfahrer von O – nicht der Fall ist. Solche Fälle sind daher durch § 17 Abs. 2 ApBetrO nicht gedeckt (Pfeil/Pieck/Blume, aaO., § 17 Rn. 191). Damit scheidet auch diese Abgabemodalität aus.