Fortbestehensprognose bei Start-Up > Insolvenzstrafrecht

In einer spannenden Entscheidung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 W 7/21, hervorgehoben, dass die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung aufgestellt hat, nicht uneingeschränkt anwendbar sind!

Erforderlich ist, dass das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken, wobei die dafür erforderlichen Mittel auch von Dritten (Fremdkapitalgeber oder Eigentümer) zur Verfügung gestellt werden können.

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Hintergrund

Gemäß §§15a, 15b InsO (früher: § 64 S. 1 GmbHG) sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.

Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Ergibt die rechnerische Prüfung eine Überschuldung der GmbH, ist in einer zweiten Stufe eine Fortführungsprognose zu treffen. Damit ist eine Prognose über die zukünftigen Geschäftsverläufe und die künftige – mittelfristige – Zahlungsfähigkeit des Unternehmens verlangt. Die Fortführungsprognose ist mit dem BGH die Frage nach der Finanzkraft, der wirtschaftlichen Überlebensfähigkeit des Unternehmens. Steht fest, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt überschuldet war, so ist es Sache des Geschäftsführers, Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen fortzuführen.

Start-Ups als Sonderfall

Das OLG hebt nun hervor, dass es sich bei Startups um einen Sonderfall handelt, da diese qua Definition ja schon finanzielle Probleme zu Beginn haben:

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei einem Start-Up Unternehmen wie der Schuldnerin die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortbestehensprognose aufgestellt hat (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 23.01.2018 – II ZR 246/15, NZI 2018, 407, 408 f. Rn. 23), nicht uneingeschränkt anwendbar sind. Solche Unternehmen sind in einer – mehr oder weniger langen – Anfangsphase meist nicht ertragsfähig, jedoch sind in derartigen Fällen operative Geschäftschancen trotz möglicherweise derzeit fehlender Ertragskraft nicht auf Dauer ausgeschlossen.
Zumindest in Fällen von Start-Ups sieht der BGH die Ertragsfähigkeit (Selbstfinanzierungskraft) nicht als Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose an (vgl. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, a.a.O. Rn. 18; Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 215 f., juris Rn. 15). Es liegt in der Natur eines solchen Unternehmens, dass es zunächst nur Schulden macht und von Darlehen abhängig ist. In diesen Fällen muss daher auf die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum abgestellt werden, wobei die erforderlichen Mittel auch von Dritten (Fremdkapitalgeber oder Eigentümer) kurz-, mittel- oder langfristig zur Verfügung gestellt werden können (Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl. 2021, vor § 64 Rn. 56; MHLS/Nerlich, GmbHG, 3. Aufl 2017, § 60 Rn. 91; Pape/Opp, Sanierungsgutachten, 1. Aufl. 2017, Rn. 325; Morgen/Rathje, ZIP 2018, 1955, 1960; Haarmann/Vorwerk, BB 2015, 1603, 1610; Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733, 1738). Die Fortführungsfähigkeit muss im Rahmen des § 19 InsO überwiegend, also zu mehr als 50 % wahrscheinlich sein; maßgeblich ist also, dass das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen zu decken (Gehrlein, WM 2018, 1, 6; Haarmann/Vorwerk, a.a.O. S. 1608).

Dokumentierte Zahlungszusage reicht aus

Dies führt dann dazu, dass wenn ein finanzkräftiger Investor das Unternehmen bereits in der Vergangenheit mit erheblichen Beträgen finanziell unterstützt und auch jetzt seinen Willen bekundet hat, in der Gründungsphase bei Vorlage einer nachvollziehbaren Planung und Nachweis des Finanzbedarfs jeweils weitere Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, der Geschäftsführer von einer positiven Prognose ausgehen darf! Natürlich nur solange, wie ein nachvollziehbares operatives Konzept vorliegt, das irgendwann eine Ertragsfähigkeit des Unternehmens erwarten lässt, und nicht konkret wahrscheinlich ist, dass der Finanzierer das Start-Up Unternehmen nicht weiterfinanzieren wird. Ein rechtlich gesicherter und damit einklagbarer Anspruch auf die Finanzierungsbeiträge ist für die positive Fortbestehensprognose mit dem OLG ausdrücklich nicht erforderlich.