Zur Untreue durch den faktischen Geschäftsführer

Der Bundesgerichtshof hat sich inzwischen mehrfach mit der strafrechtlichen Untreue des faktischen Geschäftsführers in einem Unternehmen beschäftigt festzuhalten ist, dass jedenfalls auch den faktischen Geschäftsführer eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht trifft. Dabei ist unter dem faktischen Geschäftsführer derjenige zu verstehen, der rein tatsächlich die Geschäftsführung übernommen hat bzw. in der Hand hat.

Der faktische Geschäftsführer ist insoweit deutlich zu trennen von dem förmlich bestellten Geschäftsführer, der hier regelmäßig nur als Strohmann agiert. Aber auch neben Teilen des eindeutigen Missbrauchs, wo lediglich ein Strohmann bestellt wurde, ist es denkbar, dass teilweise gar in Unkenntnis ein starker faktischer Geschäftsführer neben einem schwachen förmlich bestellten Geschäftsführer von der Rechtsprechung angenommen wird.

Strafrechtlicher Hintergrund ist, dass der Tatbestand der Untreue eine Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt. Eine solche Vermögensbetreuungspflicht kann sich dabei auch ergeben, wenn allein ein tatsächliches Treueverhältnis vorliegen. Mit dem Bundesgerichtshof kann ein solches tatsächliches Treueverhältnis dann auch dadurch begründet sein, dass der Betreffende vollumfänglich die organschaftlichen Aufgaben eines Geschäftsführers übernommen und auch ausgeführt hat. Dies allerdings nicht ausschließlich, eine solche Vermögensbetreuungspflicht kann sich auch schon daraus ergeben, dass ohne eine solche faktische Organstellung bestimmte Interessen wahrgenommen werden und der Betroffene Vermögensinhaber insoweit auf eine Pflicht pflichtgemäße Interessen Wahrnehmung vertrauen durfte.

Die Frage ist, wann mit dem Bundesgerichtshof ein solcher faktischer Geschäftsführer anzunehmen ist. Allgemein formuliert verlangt der Bundesgerichtshof, dass der faktische Geschäftsführer zwar auf der einen Seite nicht formell als solcher bestellt ist – auf der anderen Seite aber tatsächlich eine entsprechende Rolle ausübt und vor allem gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder hier zumindest ein deutliches Gewicht hat. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn lediglich festzustellen ist, dass ein erheblicher Einfluss gegenüber einem bestellten Geschäftsführer vorliegt. Vielmehr verlangt der Bundesgerichtshof, dass sich auch tatsächliche Anhaltspunkte in der ausgeübten Rolle finden lassen, die für einen Geschäftsführer sprechen. Hauptsächliche Ansatzpunkt sind dabei die gewährten Befugnisse: typisch wäre etwa eine erteilte Bankvollmacht oder ganz besondere, nach außen hin übernommene, Pflichten. Der Bundesgerichtshof spricht etwa ausdrücklich die Vertretung gegenüber dem Sozialversicherungsträger an.

Neben dieser Einschränkung ist aber zu sehen, dass der Bundesgerichtshof auch durchaus großzügig sein kann, wenn es um die Annahme eines faktischen Geschäftsführers geht. So kann es ausreichen, wenn die Möglichkeit besteht, dass an den formell bestellten Geschäftsführer Anweisungen gegeben werden und tatsächlich die Geschäftspolitik des Unternehmens beeinflusst wird. Doch auch hier ist wieder zu differenzieren! Der Bundesgerichtshof ist insoweit auch in diesem Fall nicht bereit, sofort einen faktischen Geschäftsführer anzunehmen. Vielmehr wird differenziert analysiert, worin die Macht des außenstehenden Dritten tatsächlich besteht. Wenn es nämlich letztendlich darauf hinausläuft, dass dieser dritte sich schlicht besser gegenüber dem Geschäftsführer durchsetzen kann oder auch einfach eine stärkere wirtschaftliche Macht hat, und deswegen der formelle Geschäftsführer den Anweisungen letztlich Folge leistet, ist gerade nicht von einem faktischen Geschäftsführer auszugehen. Hier wird mit dem Bundesgerichtshof letztlich grundsätzlich entweder eine persönliche Abhängigkeit oder ein verständliches zusammenwirken zwischen den Geschäftsführern notwendig sein, um tatsächlich eine faktische Geschäftsführung anzunehmen.

Selbst wenn im Einzelfall eine faktische Geschäftsführung anzunehmen sein wird muss dann aber gleichwohl vor einer vorschnellen Annahme einer strafrechtlich relevanten Untreue gewarnt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zeigt leider sehr deutlich, dass die Gerichte hier mitunter vorschnell addieren. Im Rahmen der Untreue wird sich dann nämlich als nächstes, nach der Feststellung der faktischen Geschäftsführung, die Frage stellen, ob Vermögen überhaupt anvertraut wurde. Wenn sich nämlich an dieser Stelle nunmehr ergibt, dass gerade keine Einwilligung zur Betriebsführung vorliegt, sondern vielmehr der faktische Geschäftsführer sich schlicht durchsetzen konnte, wird ein Anvertrautsein nicht vorliegen. An dieser Stelle musste der Bundesgerichtshof leider regelmäßig (siehe dazu unter anderem die Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Aktenzeichen 5 StR 407/12) erinnern.

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