Wann liegt eine Scheinselbstständigkeit vor: Das Bundessozialgericht (B 12 R 7/15 R) konnte sich zu den Kriterien für die Annahme einer Scheinselbstständigkeit äussern. Gerade im Bereich des IT-Rechts und bei dem hier verbreiteten Einsatz von Freiberuflern ist dies ein stetes Minenfeld.
Seinerzeit hatte das Gericht entschieden, dass wenn ein vereinbartes Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten liegt und dadurch eine Eigenvorsorge zulässt, dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit ist. Bei dieser Gelegenheit erörterte das Gericht auch nochmals die heran zu ziehenden Kriterien bei der Prüfung einer Scheinselbstständigkeit.
Dazu auch: Wann liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor?
Kriterien für Scheinselbstständigkeit
Bei der Frage, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt können mit dem Bundessozialgericht heran gezogen werden:
- Geringes Unternehmerrisiko: Bei reinen Dienstleistungen, die im Wesentlichen nur Know-how sowie Arbeitszeit- und Arbeitsaufwand voraussetzen, ist unternehmerisches Tätigwerden nicht mit größeren Investitionen in Werkzeuge, Arbeitsgeräte oder Arbeitsmaterialien verbunden. Das Fehlen solcher Investitionen ist damit bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine (abhängige) Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden.
- Fehlen einer eigenen Betriebsstätte: Dem Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte kommt für Beschäftigung und gegen selbstständige Tätigkeit indizielle Bedeutung in der Regel dann zu, wenn eine solche Betriebsstätte bei Tätigkeiten der fraglichen Art zu erwarten oder notwendig ist. Bei Tätigkeiten wie die ausschließlich vor Ort zu erbringen sind, ist zwar eine Arbeitsmöglichkeit im privaten Bereich, aber keine Betriebsstätte im engeren Sinne zu erwarten.
- Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung: Diese ist nur dann als gewichtiges Indiz für abhängige Beschäftigung und gegen eine Selbstständigkeit zu sehen, wenn sie nicht den Eigenheiten und besonderen Erfordernissen der Tätigkeit geschuldet ist. Gerade bei Tätigkeiten aber, deren Erfolg ein besonderes Vertrauen über einen ggf längeren Zeitraum oder aber eine besondere Expertise voraussetzt, ist die Leistungserbringung durch eine bestimmte Person häufig als Vertragsinhalt anzusehen.
- Fahrtkostenerstattungen: Es spricht nicht notwendig gegen die Selbstständigkeit (und für Beschäftigung) wenn in einzelnen Fällen Fahrtkostenerstattungen für längere Anfahrtswege gezahlt werden. Denn solche Anfahrt- oder Wegepauschalen sind zB auch bei selbstständigen Handwerkern durchaus verbreitet.
- Feste Stundensätze: Es spricht auch die Vereinbarung eines festen Stundenhonorars nicht zwingend für abhängige Beschäftigung. Geht es um reine Dienstleistungen, ist anders als bei der Erstellung zB eines materiellen Produkts – ein erfolgsabhängiges Entgelt aufgrund der Eigenheiten der zu erbringenden Leistung nicht zu erwarten. Dies würde selbst dann gelten, wenn die Honorare nicht frei ausgehandelt, sondern entsprechend beim Auftraggeber gebräuchlicher Sätze festgelegt worden wären. Denn bei entsprechender Markt- und Verhandlungsmacht eines Auftraggebers ist die Vergabe von Dienstleistungen zu von ihm einseitig festgelegten Konditionen nicht unüblich. Andererseits kann ein freies Aushandeln der Vergütungshöhe auch bei der Anbahnung von Arbeitsverhältnissen außerhalb des Geltungsbereichs von Entgelttarifverträgen oder anderen rechtlichen Vorgaben stattfinden.
- Wettbewerbsverbot: Das Fehlen eines Wettbewerbsverbots ist kein Indiz für die Selbstständigkeit, weil auch (teilzeitbeschäftigte) Arbeitnehmer mehrere Arbeitsverhältnisse bei verschiedenen Arbeitgebern in derselben Branche nebeneinander haben können. Allerdings könnte umgekehrt ein bestehendes Wettbewerbsverbot für einen höheren Grad an Abhängigkeit des vermeintlichen Auftragnehmers und deswegen uU auch für Beschäftigung sprechen.
- Hohes Honorar: Liegt das vereinbarte Honorar deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten sozialversicherungspflichtig Beschäftigten und lässt es dadurch Eigenvorsorge des Auftragnehmers zu, ist dies ein gewichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Allerdings handelt es sich auch bei der Honorarhöhe nur um eines von uU vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Indizien, weshalb weder an die Vergleichbarkeit der betrachteten Tätigkeiten noch an den Vergleich der hieraus jeweils erzielten Entgelte bzw Honorare überspannte Anforderungen gestellt werden dürfen.
Letztlich ist das Gesamtbild ausschlaggebend bei der Frage, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, wobei auch Gewichtungen im Einzelfall vorgenommen werden können.
Scheinselbstständigkeit: Ausschlaggebend ist das Gesamtbild
Jedenfalls die Zahlung eines angemessenen Honorars, mit dem der Auftragnehmer seine ereigne Versorgung sicherstellen kann, ist ein erhebliches Indiz das beiden Seiten behilflich sein kann bei der Vermeidung einer ggfs. auch ungewollten Scheinselbstständigkeit. Dies hat im Jahr 2017 auch das Bundesarbeitsgericht (9 AZR 852/16) nochmals deutlich hervor gehoben:
Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Dabei hat auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (BAG 11. August 2015 – 9 AZR 98/14 – Rn. 16). Die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider.
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Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 3 Ta 155/20, konnte im Jahr 2020 auch nochmal Position zu dieser schwierigen Frage der Scheinselbstständigkeit beziehen und hervorheben:
Ergibt sich bei typologisch sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch eines freien Dienstverhältnisses möglicher Tätigkeit (…) im Wege der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen, dass die Vertragsparteien sich deutlich für den Vertragstyp des Arbeitsvertrages entschieden haben, ist diese Vertragstypenwahl regelmäßig bindend. Eine gerichtliche Korrektur anhand der praktischen Vertragsdurchführung findet hier in aller Regel nicht mehr statt. Damit ist automatisch auch der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten begründet (ebenso schon LAG Düsseldorf vom 10.12.2019 – 3 Ta 402/19). Eine Ausnahme hiervon ist allenfalls denkbar, wenn sich aufgrund der Vertragspraxis zwingend ergäbe, dass die den Vertragstyp des Arbeitsverhältnisses festlegenden vertraglichen Vereinbarungen im Sinne einer falsa demonstratio von Beginn an von den Parteien tatsächlich gar nicht gewollt waren.
Auch im Rechtswegbestimmungsverfahren im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hat das Landesarbeitsgericht über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des § 17a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG zu entscheiden. Diese spezialgesetzliche und keine Ausnahme für einstweilige Rechtsschutzverfahren vorsehende Regelung verdrängt die ansonsten im Beschwerderecht Anwendung findenden Normen der §§ 78 Satz 1 ArbGG, 574 Abs. 1 Satz 2, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 3 Ta 155/20
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