Das Landesarbeitsgericht Köln (4 Sa 704/19) konnte sich im Rahmen des Themas „Scheinselbstständigkeit“ umfassend zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses zu einem freien Dienstverhältnis äussern. Insoweit kann es etwa passieren, dass man auf beiden Seiten von einer (selbstständigen) freien Mitarbeit ausging, tatsächlich aber eine Anstellung vorliegt.
Zur Erinnerung: Ein Arbeitsverhältnis besteht zwischen zwei Personen, die durch einen Arbeitsvertrag rechtlich miteinander verbunden sind. Es unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in dem sich der Verpflichtete befindet. Dabei wurde 2017 §611a BGB so angepasst, dass sich hier eine Art Definition findet:
Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
Die vom Bundesarbeitsgericht zur Scheinselbstständigkeit entwickelten Rechtsgrundsätze hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis wurden dabei berücksichtigt.
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Das bedeutet, durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.
Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen: Es ist damit weiterhin in erster Linie die Aufgabe der Arbeitsgerichte, im Rahmen einer Abwägung für den Einzelfall zu entscheiden, welche Personen aufgrund ihrer Weisungsbindung und fremdbestimmten Arbeitsleistung durch eine tätigkeitsbezogene Gewichtung dieser nunmehr demokratisch legitimierten Kriterien als persönlich abhängige Arbeitnehmer qualifiziert werden können. Das LAG Köln führt hierzu nun aus:
Das Weisungsrecht des Arbeitgebers kann dabei Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (§ 611a Abs. 1 Satz 2 BGB). Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB). Ausgehend von der Systematik des § 611a Satz 1 BGB kann die für das Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit sowohl aus der Weisungsbindung als auch aus der Fremdbestimmtheit der Tätigkeit resultieren (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 32). Letztere kann sich im Ergebnis auch aus der Eingliederung in eine fremde betriebliche Arbeitsstruktur ergeben (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 41; HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 53 ff.; restriktiver Henssler, RdA 2017, 83, 85). Im Streitfall kann dahinstehen, ob die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation hierbei einen Unterfall der in § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehenen Fremdbestimmtheit (ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 41; Wank, AuR 2017, 140, 144) oder der persönlichen Abhängigkeit darstellt (vgl. HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 55).
Es ging dem Gesetzgeber bei § 611a Abs. 1 BGB nämlich erkennbar allein darum, die dieses Merkmal in unterschiedlicher Gewichtung anerkennende Rechtsprechung des BAG aufzugreifen, anstatt eine eigenständige und hiervon abweichende Grundsatzentscheidung für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft zu treffen (BT-Drs. 18/9232, S. 18, 31f.; Henssler/Pant, RdA 2019, 321, 322 f.). Für die Begründung der Arbeitnehmereigenschaft müssen auch nicht alle vorgenannten Kriterien in gleicher Intensität erfüllt sein. Vielmehr können schon ein oder mehrere für das Weisungsrecht oder die Fremdbestimmtheit sprechende und dominierende Indizien für die persönliche Abhängigkeit ausreichen (vgl. ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 33). Die Gewichtung der maßgebenden Umstände hängt gleichsam von der Eigenart der Tätigkeit ab (§ 611a Abs. 1 Satz 4 BGB).
Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (§ 611a Abs. 1 Satz 6 BGB). Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich also aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben (vgl. BAG, Urt. v. 21.05.2019 – 9 AZR 295/18, Rn. 13, juris; BAG, Urt. v. 17.10.2017 – 9 AZR 792/16, Rn. 12, juris; BAG, Urt. v. 14.06.2016 – 9 AZR 305/1, Rn. 15 mwN, juris; HWK/Thüsing, 9. Aufl. 2020, § 611a BGB, Rn. 48).
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