Werkvertrag: Leistungsverweigerungs ohne Werklohnsicherheit

Der Besteller verliert sein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber einer Werklohnforderung des Unternehmers nicht, wenn er die nach § 648 a BGB geforderte Sicherheit nicht stellt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 – VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335).

BGH Urteil vom 13.1.2005, Az: VII ZR 28/04

II.

Die Revision ist nur zum Teil zulässig. In diesem Umfang halten die Ausführungen des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richtet.

a) Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650, 1652 = ZfBR 2004, 775). Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Revision werde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung diene im Hinblick auf die Frage, ob der Klägerin nach § 648 a BGB auch nach der Abnahme des Werkes hinsichtlich des von den Beklagten behaupteten Mängelbeseitigungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht nach § 648 a Abs. 5 BGB zustehe.

Damit hat das Berufungsgericht die Zulassung auf die Frage beschränkt, welche Rechtsfolgen sich für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers ergeben, wenn er dem berechtigten Verlangen des Unternehmers nach Bauhandwerkersicherheit nicht nachkommt. Den Streit der Parteien darüber, ob der Klägerin hinsichtlich der Holzsanierungsarbeiten, aus denen die Beklagten ihre Mängelgewährleistungsrechte herleiten, ein zusätzlicher Vergütungsanspruch zusteht, wollte es nicht in der Revision überprüfen lassen.

b) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650, 1652 = ZfBR 2004, 775).

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648 a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen die Beklagten nach Abnahme wegen Mängeln hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht und äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit einem Vorschußanspruch wegen durchzuführender Mängelbeseitigungsarbeiten geltend gemacht haben, können unabhängig von dem Werklohn verfolgt werden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650, 1652 = ZfBR 2004, 775).

2. Die in diesem Sinne beschränkte Revision hat Erfolg.

Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne ihre Werklohnforderung ohne Rücksicht auf Mängel geltend machen, weil die Beklagten keine Sicherheit gestellt hätten. Diese Ansicht lässt sich mit § 648 a BGB nicht vereinbaren.

a) Nach den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, VII ZR 267/02, BauR 2004, 834 = NZBau 2004, 264 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261), die erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangen sind, hat der Unternehmer auch nach Abnahme die Möglichkeit, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem steht dem Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers ist um den Wert zu kürzen, der infolge eines Mangels entstanden ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks.

b) Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht der Klägerin den ausgeurteilten Betrag zugesprochen hat, ohne einen etwaigen Minderwert zu berücksichtigen.

Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. Es wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien zu klären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen.

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