Der Bundesgerichtshof (4 StR 416/20) konnte nunmehr klarstellen, dass die Garantenstellung aus Ingerenz ein besonderes persönliches Merkmal
im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB darstellt. Aber: Fehlen mehrere besondere persönliche Merkmale, welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer, so ist dessen Strafe nach § 28 Abs. 1 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB nur einmal zu mildern.
Aus den Ausführungen des BGH:
Eine Milderung nach § 28 Abs. 1 StGB ist zu gewähren, wenn besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1 StGB) beim Teilnehmer fehlen, welche die Strafbarkeit des Täters begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird zwischen täterbezogenen persönlichen Merkmalen, die als besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB behandelt werden, und tatbezogenen persönlichen Merkmalen, auf welche die Vorschrift keine Anwendung findet, unterschieden (…)
Die Abgrenzung hängt davon ab, ob das betreffende Merkmal im Schwergewicht die Tat oder die Persönlichkeit des Täters kennzeichnet (…). Im Bereich der durch Pflichten gekennzeichneten Merkmale ist für
die Abgrenzung letztlich maßgeblich, welche Art von Pflicht das Merkmal umschreibt. Handelt es sich um eine vorstrafrechtliche Sonderpflicht, wird eher die Persönlichkeit des Täters gekennzeichnet, ist das Merkmal täterbezogen. Handelt es sich dagegen um ein strafrechtliches, an jedermann gerichtetes Gebot, wird eher die Tat gekennzeichnet, ist das Merkmal tatbezogen (…)Der Bundesgerichtshof hat sich zu der Frage, ob die Garantenstellung
aus Ingerenz ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB ist, noch nicht tragend geäußert. Der 5. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 25. Januar 1995 (5 StR 491/94, BGHSt 41, 1 ff.) ausdrücklich offengelassen, ob und inwieweit die aus den Garantenstellungen der unechten Unterlassungsdelikte fließenden Pflichten besondere persönliche Merkmale sind.Er hat in diesem Zusammenhang allerdings ausgeführt, dass der Garant, der zur Erfolgsabwendung verpflichtet sei, vielfach die Verantwortung für einen bestimmten Lebensbereich trage und seine Haftung häufig auf einer vorstrafrechtlichen Sonderpflicht mit einem starken persönlichen Einschlag beruhe (…) In der Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten (…) Der Senat erachtet die Garantenstellung aus Ingerenz als strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB und schließt sich den Argumenten der erstgenannten Literaturmeinung an (…)
Ein Garant aus Ingerenz ist aufgrund seines pflichtwidrigen Vorverhaltens, das die nahe Gefahr des tatbestandsmäßigen Erfolgs verursacht hat, zur Erfolgsabwendung verpflichtet (…). Diese Verpflichtung ist eine Sonderpflicht mit starkem persönlichen Einschlag. Sie richtet sich nicht an jedermann, sondern nur an denjenigen, der sich vor der Tat pflichtwidrig verhalten und
die Gefahr geschaffen hat. Nur der Garant trägt persönlich die Verantwortung für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges. Die Garantenstellung ist ausschließlich in seiner Person verankert und kennzeichnet damit die Persönlichkeit des Unterlassungstäters.Das unterscheidet sie maßgeblich von der im Straftatbestand der unterlassenen Hilfeleistung gemäß § 323c Abs. 1 StGB normierten
Hilfspflicht, die für jedermann besteht. Ein struktureller Unterschied zu den Pflichten eines Amtsträgers oder eines Täters der Untreue besteht nicht. Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen zur Abgrenzung zwischen täter- und tatbezogenen Merkmalen, an denen der Senat festhält, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die vorstrafrechtliche Sonderpflicht auf einem besonderen Vertrauensakt beruht. Schließlich steht der
Qualifizierung der Garantenstellung aus Ingerenz als strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal nicht entgegen, dass ihre Entstehung an situative Umstände des Vorverhaltens anknüpft. Hierbei handelt es sich nur um die pflichtenbegründenden Gegebenheiten des Vorgeschehens. Sie sind gerade keine tatbezogenen Umstände der späteren Unterlassungstat, die eine besondere Gefährlichkeit des Täterverhaltens anzeigen oder die Ausführungsart des Delikts beschreiben.
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