Keine Gleichheit im Unrecht

Der Satz ist einfach, klar und man lernt ihn spätestens im ersten Semester: Im Unrecht gibt es keine Gleichheit. Wenn jemand zu Unrecht in den Genuß von Vorzügen kommt, dann hat ein anderer darauf keinen Anspruch. Das ist fest verankert – und umstritten. Zwar nicht mehr ernsthaft, aber ich finde es ist ein interessanter Ausblick den man geben kann.

Zuerst einmal zur Beruhigung: Das Fundament “Keine Gleichheit im Unrecht” kann nicht ernsthaft ins Wankeln gebracht werden und ein richtiger Meinungsstreit ist es auch nicht – da das BVerfG ausdrücklich in BVerfGE 50, 142, 166sagt:

Schließlich ist zu bedenken, daß es keine “Gleichheit im Unrecht” gibt.

Da kann man sich den Mund fusselig reden: Das wird nichts helfen. Da das BVerfG hier aber nur allgemein diesen Satz brachte und im Konkreten Fall eine Strafrechtsnorm behandelt hat –

Eine strafrechtliche Norm kann grundsätzlich nicht deshalb als verfassungswidrig angesehen werden, weil bestimmte besonders gelagerte Sachverhalte, die einen entsprechenden Unrechtsgehalt aufweisen, von ihr nicht erfaßt werden.

– sieht manch einer noch Raum für ganz besondere Umstände in ganz besonderen Einzelfällen. Und wenn dann noch einer von diesen wenigen Michael Sachs heisst, ist es eine abweichende Meinung, die man sich durchaus merken kann. Hinzu kommt, dass u.a. auch Ossenbühl einer der Verfechter einer differenzierenden Lösung war (in DÖV 1970, 264).

Sachs schreibt nicht viel dazu in seinem Kommentar. Zum Art. 3 GG findet man in den Rn. 51 und 52 den Hinweis, dass die pauschale Aussage “Keine Gleichbehandlung im Unrecht” zu ungerechten Ergebnissen führt. Ebenfalls, aber etwas ausführlicher, schreibt das Götz in der NJW 1970 auf Seite 1479. Den Kritikern ist eines gleich: Ihnen kommt es im Schwerpunkt auf den Fall an, dass jemand in irgendeiner Form einen Wettbewerbsvorteil durch die Ungleichbehandlung erhalten hat, die sich bzgl. mindestens eines Bewerbers negativ auswirkt.

Daher kann man die Ausnahme die gemacht wird, wohl darauf reduzieren, das einerseits eine schutzwürdige Situation vorliegen muss, andererseits durch eine Ungleichbehandlung unerträgliche Wettbewerbsnachteile entstünden (zustimmend in dieser Analyse auch Berg in JuS 1980, Seite 418, 420ff.).

Die Argumente aber sind für mich nicht wirklich überzeugend. Kern des Problems ist die Gesetzesbindung des Staates: Würde er im Unrecht gleichbehandeln, wäre dies die eindeutige Verklärung des Grundsatzes “Gleichheit vor dem Gesetz” – denn es wird daraus ja eine “Gleichheit entgegen dem Gesetz” (so u.a. v. Münch in seinem Kommentar). Die Gesetzesbindung des Staates aber verhindert das Abweichen von den Gesetzen.
Auch mit dem Blick auf den Urteilenden Richter wird es haarig, der sich ja letztlich dann nicht mehr am Gesetz, sondern vielmehr am faktischen Verwaltungshandeln zu orientieren hat – das verträgt sich letztlich nicht nur nicht mit Art. 97 I GG, sondern öffnet die Türe zur Willkür.

Die differenzierende Sichtweise bietet mir da in den obigen Quellen keine echten Gegenargumente. Es wird erkannt, dass die Gesetzesbindung ein Problem ist – dann aber angeführt (so etwa Sachs), dass die Gesetzesbindung gleichsam wie der Vetrauensschutz dem Rechtsstaatsprinzip entspringen – und notfalls die Gesetzesbindung durch den Vertrauensschutz überlagert werden kann.

Letztlich überzeugt mich das nicht. Anstatt gegen Windmühlen zu kämpfen und letztlich durch eine (wenn auch nur teilweise) Gleichbehandlung im Unrecht nur mehr Probleme zu schaffen als zu lösen, sollte man das Problem an der Wurzel packen: Wenn es ohnehin nur darum geht, dass jemand (finanzielle) Vorteile im freien Wettbewerb aufgrund rechtswidrigen Staatlichen Handelns hatte, dann sollte der Dritte sich im Rahmen einer Entschädigung gut halten sollen. Ob der Staat sich dann seinerseits am (rechtswidrig) begünstigten schadlos halten kann, ist dann die nächste Frage.

Diese quasi “Rückabwicklung” der nunmal stattgefundenen rechtswidrigen Handlung ist letztlich der einzig vernünftige Weg. Und sofern er aktuell nicht gangbar ist, so erscheint es doch klüger, eher über die Schaffung entsprechender Rechtsgrundlagen nachzudenken, als (wie teilweise gefordert) die Schaffung eines Anspruchs auf gesetzwidriges Verhalten zu schaffen.

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