Die Erkrankung des Arbeitnehmers spielt immer wieder eine Rolle bei Kündigungen – so kann etwa die Ankündigung einer Erkrankung ein Kündigungsgrund sein, aber eben die Kündigung während einer Erkrankung auch eine unzulässige Maßregel sein. Doch das heißt nicht, dass eine Kündigung während einer Erkrankung automatisch unzulässig ist.
Arbeitnehmer berufen sich bei einer Kündigung häufig auf den Umstand, dass die Kündigung in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Mitteilung des Fortdauerns ihrer Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen wurde.
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Die Annahme eines solchen zeitlichen Zusammenhangs führt aber gerade nicht unmittelbar zu einem Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Eine Kündigung während oder sogar wegen einer Erkrankung ist zulässig:
Dies folgt allein schon aus dem Umkehrschluss des § 8 Abs. 1 EFZG, wonach der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht dadurch berührt wird, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 07.10.2010 – 25 Sa 1435/10; LAG Rheinland-Pfalz vom 30.08.2007 – 2 Sa 373/07; LAG Hamm vom 06.09.2005 – 19 Sa 1045/05). Die Klägerin hat mit der Mitteilung ihrer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit keine Rechte im Sinne des § 612 a BGB ausgeübt, sondern ist vielmehr der ihr im Verhältnis zur Beklagten obliegenden gesetzlichen Verpflichtung nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG nachgekommen.
Auch mit dem „Kranksein“ als solchem macht ein Arbeitnehmer kein Recht geltend, sondern ist wegen der infolge Krankheit bestehenden Arbeitsunfähigkeit außerstande, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (vgl. LAG Hamm vom 06.09.2005 – 19 Sa 1045/05; LAG Köln vom 15.05.2020 – 4 Sa 693/19-). Eine Ausübung von Rechten liegt erst in dem erlaubten Fernbleiben von der Arbeit wegen subjektiver Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB). So ist ein wegen Krankheit arbeitsunfähiger Arbeitnehmer von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreit.
Er ist berechtigt, der Arbeit fernzubleiben. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt darin ein Sachverhalt, der eine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB indiziert (vgl. BAG vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08; LAG Sachsen-Anhalt vom 27.07.1999 – 8 Sa 1066/98). Derartiges hat vorliegend jedoch unstreitig nicht stattgefunden. Die Klägerin behauptet weder, dass die Beklagte sie trotz ihrer Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit aufgefordert habe, noch dass sie sich einer solchen Weisung widersetzt habe.
Landesarbeitsgericht Hamm, 6 Sa 1260/20
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