Das OLG Frankfurt (16 U 42/19) hat hervorgehoben, dass ein Rücktritt vom Kauf wegen eines Sachmangels, nachdem dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist, in der Regel erst dann möglich ist, wenn zwei Nachbesserungsversuche des Verkäufers nicht zur Beseitigung des Mangels geführt haben:
Die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB, wonach Voraussetzung für einen Rücktritt ist, dass die dem Schuldner gesetzte Frist zur Nacherfüllung „erfolglos“ geblieben ist, ist vielmehr dahin auszulegen, dass für eine Pflichtverletzung, die in der Lieferung einer mangelhaften Sache besteht, die auf eine Fristsetzung hin durch Nachbesserung unternommene Nacherfüllung in der Regel erst dann „erfolglos“ geblieben ist, wenn der Mangel auch nach zweimaligem Nachbesserungsversuch nicht beseitigt worden ist. Bei einer vorgenommenen oder begonnenen Nachbesserung, die den Erfolg nicht erreicht, ist jedenfalls für Kaufverträge der Regelung des § 440 S. 2 BGB die Wertung zu entnehmen, dass von der Erfolglosigkeit der (begonnenen) Nachbesserung in der Regel erst nach zwei Versuchen auszugehen ist. „Erfolglos“ in § 323 Abs. 1 BGB ist für kaufrechtliche Mängel im gleichen Sinne zu verstehen wie „fehlgeschlagen“ in § 440 S. 2 BGB (…)
Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Fristsetzung im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB nicht die Setzung eines bestimmten Endtermins voraussetzt, sondern es genügt, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder durch vergleichbare Formulierungen – etwa ein Verlangen nach schneller Behebung gerügter Mängel – deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht (BGH NJW 2016, 3654). Die Grenze zwischen schlichter Mangelbeseitigungsaufforderung und Fristsetzung zur Nachbesserung ist deshalb nicht scharf zu ziehen, sondern hängt davon ab, wie dringend der Käufer sein Nachbesserungsverlangen im Einzelfall formuliert. Es erscheint nicht sachgerecht, wenn davon anhängt, ob dem Verkäufer nach nicht (vollständig) gelungener Nachbesserung eine zweite Möglichkeit zur Nachbesserung einzuräumen ist oder nicht. Stellt man an eine der Setzung eines Endtermins gleichkommenden dringende Aufforderung nur geringe Anforderungen, so verbleibt im Übrigen für die Regelung des § 440 S. 2 BGB nur ein schmaler Anwendungsbereich.
OLG Frankfurt, 16 U 42/19
Die Entscheidung hat bereits Kritik auf sich gezogen und dürfte für einige Diskussionen sorgen. Hintergrund ist, dass man durchaus der Auffassung sein kann, dass im Sinne des §323 BGB ein scheitern bereits nach einem Nacherfüllungsversuch vorliegen kann.