Insolvenzverschleppung

Insolvenzverschleppung ist strafbar: Unter Umständen muss seitens eines Unternehmens ein Insolvenzantrag gestellt werden. Wer das nicht tut, obwohl er es muss, riskiert eine Strafbarkeit wegen so genannter “Insolvenzverschleppung” nach §15a InsO. Immer wieder gibt es hierzu in den Medien falsche Berichte oder auch Ängste von Betroffenen wegen falscher Vorstellungen.

Ihr Rechtsanwalt bei Vorwurf der Insolvenzverschleppung: Bei dem Vorwurf der Insolvenzverschleppung gilt es, eine komplexe BGH-Rechtsprechung zu Beachten, die manche Instanzgerichte überfordert. Wir bieten als Ihr Rechtsanwalt zur Insolvenzverschleppung eine ruhige, unaufgeregte strafrechtliche Vertretung, konzentriert auf die Sachfrage um auf diesem Wege ein Ergebnis in Ihrem Sinne zu erzielen.

Zum Tatbestand der Insolvenzverschleppung im Folgenden einige grundsätzliche Ausführungen.

Wann steht eine Insolvenzverschleppung im Raum?

Eine juristische Person muss zahlungsunfähig oder überschuldet sein. Beides ist im Gesetz definiert. Nach §17 InsO ist eine Zahlungsunfähigkeit bei jemandem dann anzunehmen, wenn

[…] er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Es geht also darum, dass faktisch nicht mehr gezahlt werden kann bzw. nicht mehr gezahlt wird. Mehr Sorgen macht meistens die Überschuldung, die nach §19 InsO definiert ist in der Form

[…] wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt […]

was ja in der Theorie schon der Fall wäre, wenn man mehr Passiva als Aktiva hat. Tatsächlich aber gehört es zum kaufmännischen Alltag, dass man Kredite führt und manchmal die Waage umschlägt. Daher gibt es zahlreiche Einschränkungen, u.a.

[…] es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich […]

Diese so genannte Fortführungsprognose, die etwa der Wirtschaftsprüfer ausstellt, ist regelmäßig Dreh- und Angelpunkt für die Frage einer Insolvenzverschleppung, wobei hier im Zuge der Wirtschaftskrise 2009 Unternehmen von zahlreichen Gesetzesänderungen profitieren, die die wirtschaftlich schwierige Zeit bei eigentlich sicheren Unternehmen auffangen sollten.

Fazit und damit bereits der erste Mythos zur Insolvenzverschleppung: Es genügt gerade nicht jede beliebige (kleine) finanzielle Schieflage. Und nicht bei der ersten Vermutung ist schon ein Insolvenzantrag zu stellen. Vielmehr bedarf es tatsächlicher erheblicher finanzieller Probleme, die regelmäßig durch harte Fakten zu untermauern sind. Es gibt damit aus hiesiger Sicht schon eher regelmäßig erhebliches Verteidigungspotential bei dem Vorwurf einer Insolvenzverschleppung.

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Jens Ferner

Strafverteidiger

Insolvenzverschleppung: Wer ist antragspflichtig hinsichtlich des Insolvenzantrags?

Ebenfalls besonders für Geschäftsführer ist das Insolvenzstrafrecht von Interesse, speziell wenn der Zeitpunkt “verpasst” wird, an dem ein Eröffnungsantrag zu stellen wäre. Hier ist besondere Vorsicht geboten, gerade da spezielle Gläubiger sehr schnell mit entsprechenden Strafanzeigen sind.

Nicht jeder muss den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen – eine Erkenntnis, die gerade in politisch motivierten Unternehmen (etwa kommunalen Unternehmen) eine grosse Rolle spielt. Die Faustregel ist, dass die Geschäftsführung, also der Geschäftsführer oder der geschäftsführende Vorstand, Antragspflichtig ist, wenn von entsprechenden Umständen Kenntnis erlangt wird. Nicht Antragspflichtig sind “sonstige Beteiligte”, etwa nur die Gesellschafter oder eben auch irgendwelche Politiker, die sich in scheinbar wichtigen Gremien des Unternehmens tummeln, aber mit der Geschäftsführung selbst gar nichts zu tun haben.

Schwierig wird es immer wieder, wenn es interne Aufgabenteilungen zwischen den Geschäftsführern gibt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das ohne Belang ist! Die Stellung als Geschäftsführer, samt faktischer Ausübungsgewalt, reicht aus. Tricksereien gibt es nicht, das beliebte Argument dass so wenig Masse da ist, dass das Verfahren ohnehin nicht eröffnet werden würde, funktioniert leider nicht. Ebenso wenig entfällt die Antragspflicht, wenn bereits ein Gläubiger einen Antrag gestellt hat.

Zivilrechtliche Haftung des Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung

Haftung des Geschäftsführers bei Insolvenzverschleppung. In einem von uns geführten Verfahrne beim OLG Köln ging es um einen Klassiker: Die beiden Geschäftsführer wurden nach einer im Streit stehenden Insolvenzverschleppung in die Haftung genommen. Wie üblich ist die Frage, ob bzw. bis wann eine positive Fortführungsprognose vorlag. An dieser Stelle sind vor allem zwei BGH Entscheidungen (II ZR 151/09 und II ZR 303/05) von Bedeutung, die hierzu wie Folgt auf den Kern zu bringen sind:

Im Haftungsprozess wegen Insolvenzverschleppung nach § 64 Abs. 2 GmbHG hat die Geschäftsleitung daher die Umstände darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine günstige Prognose für den fraglichen Zeitraum ergibt. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO folgt außerdem zweifelsfrei, dass eine günstige Fort-führungsprognose sowohl den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive – grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Un-ternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende – Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraussetzt.

Macht der Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer einer GmbH einen Ersatzanspruch nach § 64 Abs. 2 GmbHG aF (= § 64 Satz 1 GmbHG nF) geltend und beruft er sich dabei auf eine Überschuldung der Gesellschaft i.S. des § 19 InsO in der bis zum 17. Oktober 2008 geltenden Fassung, hat er lediglich die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten darzulegen. Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose – mit der Folge einer Bewertung des Vermögens zu Fortführungswerten – obliegt dem Geschäftsführer (…) Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte (…) Es sind auch im Übrigen keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Bezug auf den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen könnten.

Das Problem ist der “Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept”, wozu auch der Sachverständige trotz sehr eingehender Befragung des Gerichts meinte, dass so etwas bei den wenigstens KMU vorzufinden ist und jedenfalls in formalisierter Form (1) unrealistisch zu erwarten ist und (2) in bestimmten Bereichen wie der Baubranche gar nicht brauchbar umzusetzen ist.

Das OLG Köln wiederum vertrat die Auffassung, dass ein solcher Plan zwingend vorliegen muss; ich verwies dann darauf, dass dies gerade nicht der BGH-Rechtsprechung entspricht, die – wie oben auch nochmals dargestellt – zwar grundsätzlich einen solchen Plan fordert (der auch der sicherste Weg ist), aber eben sonstige aussergewöhnliche Umstände ausreichen lässt wenn sie substantiiert sind.

Die Sache insgesamt war sehr interessant, weil der Sachverständige offenkundig wenig Verständnis für die geäußerte Rechtsauffassung aufbringen konnte, die er als sinngemäß Weltfremd abtat. In der Diskussion it mir wurde dann aufgeklärt, dass die Entscheidungen des BGH zwar in meinem Sinne zu verstehen sind, in aktuellen Tagungen aber eine Verschärfung der Rechtsprechung in Aussicht gestellt wurde – es ist davon auszugehen, dass das “grundsätzlich” vollends verschwindet, wahrscheinlich schon in der hier anstehenden OLG-Entscheidung. Ein Bericht über die Entscheidung wird folgen, mit ihr einhergehen wird die Frage, wie gerade KMU mit Saisongeschäften diesem Maßstab noch genügen könnten. Der Sachverständige jedenfalls hatte hierzu eine klare Auffassung: Mit dem Wirtschaftsleben ist das nicht mehr vereinbar.

Hinweis: Diese Antragspflicht dürfte auch die Geschäftsführer englischer oder walisischer Limited treffen!

Schadensersatz bei Folgeschäden?

Der Bundesgerichtshof (II ZR 113/13) hat die Frage des Schadensersatzes bei Folgeschäden geklärt, die auf Grund einer Insolvenzverschleppung entstehen:

Hat eine insolvenzreife GmbH die von ihr geschuldete vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht und ist dadurch die Schädigung des Vermögens des Ver- tragspartners der GmbH durch deliktisches Handeln eines Dritten begünstigt worden, besteht darin unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht kein die Haftung des Geschäftsführers der GmbH für den eingetretenen Schaden auslösender innerer Zusammenhang zwischen der Verletzung der Insolvenzantrags- pflicht durch den Geschäftsführer und dem Vermögensschaden des Vertragspartners der GmbH.

Im Ergebnis bedeutet dieser komplexe Leitsatz, dass mittelbare (reine Vermögens-)Folgeschäden einer Insolvenzverschleppung nicht zu erstatten sind. Dabei ging es hier um den Klassiker, dass der Gegner vorträgt, er hätte bei vorher beantragter Insolvenz gar kein Geschäft abgeschlossen.


Besonderheit bei Insolvenzverschleppung: Führungslosigkeit des Unternehmens bei drohender Insolvenz

Es gibt eine Besonderheit im Rahmen der Insolvenzverschleppung, die kurz zu erwähnen ist: Ein “Führungsloses” Unternehmen, also eines ohne Geschäftsführer, unterliegt besonderen Regelungen. Bei einer GmbH ist dann ausnahmsweise doch jeder Gesellschafter, bei anderen Gesellschaftsformen mitunter auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats betroffen. Allerdings ist vorher zu prüfen, ob es wirklich keinen Geschäftsführer gibt, hier kommt mitunter auch ein faktischer Geschäftsführer ins Spiel!

Insolvenzverschleppung & Antragsfrist: Wann ist der Insolvenzantrag zu stellen?

Entgegen der häufigen Meinung hat man nicht 3 Wochen Zeit! Man muss nach spätestens 3 Wochen, aber ohne schuldhaftes Zögern, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. Es sind also bestenfalls Prüffristen möglich, aber keine langwierigen “soll ich, soll ich nicht”-Zeiträume. Ansonsten droht die Strafbarkeit einer Insolvenzverschleppung.

Corona-Hinweis: Im Zuge der Corona-Pandemie wurde die Antragsfrist ausgesetzt bis zum 30.09.2020. Gleichwohl kann eine vorherige Antragspflicht einsetzen und es sollte im Einzelfall beurteilt werden – siehe dazu hier bei uns.

Wann liegt eine Zahlungsunfähigkeit vor

Der Bundesgerichtshof möchte bei der Prüfung darüber hinaus aber auch „wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen” heranziehen. Derartige Anzeichen, die mit dem Bundesgerichtshof berücksichtigung finden können, sind unter anderem das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, gescheiterte Vollstreckungsversuche oder natürlich auch die Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern oder von Sozialversicherungsabgaben. Auch wenn sonstige Betriebskosten nicht mehr gezahlt werden, soll dies ebenfalls ein durchaus heranzuziehendes Anzeichen sein. Es genügt aber nicht alleine das Abstellen auf betriebswirtschaftliche Argumente.

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und damit einer Insolvenzverschleppung genügt gerade nicht alleine das Abstellen auf betriebswirtschaftliche Argumente.

Eine strafbare so genannte Insolvenzverschleppung setzt also den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit voraus. Wann eine solche Zahlungsunfähigkeit anzunehmen ist, ist mitunter auch Gegenstand von Diskussionen. Der Bundesgerichtshof (1 StR 665/12) hat sich dieser Frage nochmals eingehend unverständlich gewidmet. Es verbleibt insofern bei der Rechtsprechung dahingehend, dass sauber zu fragen ist, ob tatsächlich eine Zahlungsunfähigkeit vorliegt oder nicht doch nur eine Bloßenbergstraße.

Zahlungsunfähigkeit und Insolvenzverschleppung

Hintergrund der Frage ist die Rolle desjenigen, von dem letztendlich erwartet wird, dass er gegebenenfalls einen Insolvenzantrag stellt, wenn die Zeit hierfür gekommen ist. Wer dies unterlässt begibt sich in die Gefahr strafrechtlich relevanten Verhaltens. Ein später sich damit befassendes Gericht wird also zu prüfen haben, zu welchem Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit überhaupt vorlag bzw. vorgelegen haben soll. Die Insolvenzordnung stellt dabei fest, dass jemand dann zahlungsunfähig ist, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Ausschlaggebend ist hierbei also der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung. Etwas anderes ist aber die so genannte Zahlungsstockung, die einen nur kurzfristig behebbaren Mangel an flüssigen Mitteln darstellt. Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist hierbei allerdings eine Frist von drei Wochen heranzuziehen, da ein kreditwürdiger Schuldner in diesem Zeitraum problemlos in der Lage ist, etwa über Kredite, neue Barmittel zu beschaffen.

Insolvenzverschleppung: Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Das führt dann dazu, dass in erster Linie betriebswirtschaftlich zu prüfen ist: Es wird eine Gegenüberstellung der vorhandenen Verbindlichkeiten und der vorhandenen Mittel bzw. noch zu verschaffenden Mittel erstellt. In diesem Rahmen findet dann Berücksichtigung, welche Mittel innerhalb von drei Wochen aufgebracht werden können. Dies kann durchaus durch die Aufnahme von Krediten geschehen, aber auch durch die mögliche Veräußerung von Vermögensgegenständen soweit realistisch. Dieser betriebswirtschaftliche Plan ist dann der erste Prüfpunkt bei der Frage, ob eine Zahlungsunfähigkeit vorliegt:

Die prozessuale Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfolgt sowohl für das Insolvenzverfahren (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Oktober 2017 – IX ZR 50/15, NJW 2018, 396, 398) als auch im Insolvenzstraftaten betreffenden Strafverfahren in der Regel durch eine betriebswirtschaftliche Methode, die eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits voraussetzt (BGH, Beschlüsse vom 12. April 2018 – 5 StR 538/17, NStZ-RR 2018, 216 f. mwN sowie vom 16. Mai 2017 – 2 StR 169/15, wistra 2017, 495, 498).

BGH, 1 StR 605/16

Der Bundesgerichtshof möchte bei der Prüfung einer Insolvenzverschleppung darüber hinaus aber auch „wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen” heranziehen. Derartige Anzeichen, die mit dem Bundesgerichtshof berücksichtigung finden können, sind unter anderem das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, gescheiterte Vollstreckungsversuche oder natürlich auch die Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern oder von Sozialversicherungsabgaben. Auch wenn sonstige Betriebskosten nicht mehr gezahlt werden, soll dies ebenfalls ein durchaus heranzuziehendes Anzeichen sein. Allerdings gibt es hier erhöhte Anforderungen an die Feststellung:

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich das Tatgericht im Strafprozess die Überzeugung (§ 261 StPO) vom Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 InsO auch auf der Grundlage wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen bilden, zu denen etwa das Ignorieren von Rechnungen oder Mahnungen sowie gescheiterte Vollstre- ckungsversuche gehören (…).

Die auf solche Weise feststellbare Zahlungsunfähigkeit ist allerdings von der bloßen, straftatbestandlich nicht genügenden Zahlungsstockung abzugrenzen (…). Dazu muss zusätzlich zur stichtagsbezogenen Gegenüberstellung eine Prognose erstellt werden, ob innerhalb einer Drei-Wochen-Frist mit der Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit sicher zu rechnen ist, etwa durch Kredite, Zuführung von Eigenkapital, Einnahmen aus dem normalen Geschäftsbetrieb oder Veräußerung von Vermögensgegenständen (…).

BGH, 1 StR 605/16

Gerichtliche Fehler bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit

Gerade nicht ausreichend ist es aber, wenn ein Gericht letztendlich alleine darauf abstellt, dass es überhaupt offene Verbindlichkeiten gab, die nicht beglichen werden. Insbesondere ist es ein häufig anzutreffender Fehler, dass bei der betriebswirtschaftlichen Betrachtung nicht unterschieden wird zwischen schlicht bestehenden und auch tatsächlich fälligen Forderungen.

Sofern Sachverständigengutachten eingeholt werden, was eher Regelfall als Ausnahmefall sein sollte, ist die Datenerhebung des Sachverständigen genau zu kontrollieren. Alleine dass ein Sachverständiger (angebliche) Schuldner anschreibt und deren Informationen dann als Grundlage für sein Gutachten verwendet ist ebenfalls gerade nicht ausreichend. So sind durchaus detaillierte Prüfungen bei der Frage angebracht, ob einzelne Forderungen nicht gar gestundet wurden, wobei gestundete Forderungen mit dem Bundesgerichtshof nicht gleich fällige Forderungen sind. Speziell in der hier vorliegenden Entscheidung ist dann auch zu bemerken, dass der Bundesgerichtshof den Vorwurf platzieren muss, dass ein Gericht vorhandene eigene Erkenntnisse den Angaben des Sachverständigen nicht gegenüberstellt.

Insolvenzverschleppung: Rechtsanwalt und Strafverteidiger Ferner Alsdorf und Aachen zur Insolvenzverschleppung

Insoweit gilt auch bei der Insolvenzverschleppung der allgemeine Grundsatz, dass ein Sachverständigengutachten ein Strafgericht nicht vom eigenen Denken befreien kann. Es muss daher weiterhin in derartigen Verfahren zu Sensibilität gemahnt werden.

Fazit zur Zahlungsunfähigkeit bei der Insolvenzverschleppung

Auch die hiesige Erfahrung zeigt leider, dass gerade im Bereich des Insolvenzstrafrechts nicht nur bei Gerichten das notwendige differenzierte Arbeiten eingefordert werden muss, sondern auch die Staatsanwaltschaften mit unter sehr vorschnell addieren.


Strafbarkeit der Insolvenzverschleppung

Das Thema Insolvenzverschleppung ist äusserst heikel und betroffene Unternehmen sollten in jedem Fall umgehend entsprechende Beratung in Anspruch nehmen. Es droht hier relativ schnell ein Versagen, wobei zum Glück regelmäßig Wirtschaftsprüfer beteiligt sind, die rechtzeitig die Notbremse ziehen (können). Insbesondere bei der Beteiligung von Politik an Unternehmen ist hier ständig ein Damoklesschwert in der Schwebe, da sich politische Entscheidungsfindung nicht zwingend an juristischen und/oder wirtschaftlichen Argumenten orientiert. Der jeweilige Geschäftsführer ist insofern angehalten, notfalls selbst professionelle Beratung zu suchen, da es letztlich um seine Strafbarkeit geht.

Rechtsanwalt bei Insolvenzverschleppung

Insolvenzverschleppung: Rechtsanwalt Dieter Ferner und Rechtsanwalt Jens Ferner stehen Ihnen bei Fragen des Wirtschaftsstrafrechts, hier insbesondere zum Insolvenzstrafrecht, zur Verfügung: Sei es präventiv in der Beratung oder wenn Ermittlungsverfahren bereits laufen bzw. drohen, insbesondere bei Fragen rund um die Insolvenzverschleppung. Rechtsanwalt Dieter Ferner ist Fachanwalt für Strafrecht und seit über 20 Jahren als Strafverteidiger tätig.

Rechtsanwalt in Alsdorf & Aachen für Strafrecht und Verkehrsrecht - digitale Technologien, Medien- & Urheberrecht, Verträge und Arbeitsrecht

Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht ist Ihr Ansprechpartner im Strafrecht mit den Schwerpunkten Wirtschaftsstrafrecht und Cybercrime. Weiterhin im Ordnungswidrigkeitenrecht, speziell bei Bußgeldern von Bundesbehörden. Ein aktuelles privates Forschungsprojekt im Jahr 2020 liegt bei Rechtsfragen künstlicher Intelligenz.