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Betäubungsmittelstrafrecht

Einziehung von Betäubungsmitteln

Die Einziehung von Betäubungsmitteln kann mitunter eine regelrechte Herausforderung sein – auch wenn die meisten Fragen längst geklärt sind. Dabei muss schlicht ein Grundgedanke verstanden werden, damit man die Einziehung von Betäubungsmitteln im Geäst des Betäubungsmittelstrafrechts richtig einordnen kann.

Dazu auch bei uns:

Eigentum an Betäubungsmitteln – ohne Zivilrecht geht es nicht

Grundsätzlich gilt, dass man an Betäubungsmitteln beim üblichen Kauf in Deutschland kein Eigentum erwerben kann, da eine dingliche Einigung mit dem Lieferanten im Sinne von § 929 Satz 1 BGB nach § 134 BGB nichtig sein wird (siehe grundlegend BGH, 4 StR 451/82 für die Übereignung von Bargeld bei Rauschgiftgeschäften sowie hinsichtlich eines Darknet-Kaufs BayObLG München, 207 StRR 138/20). Wenn man nicht Eigentümer wird, wird aber regelmäßig die (tatsächliche) Verfügungsgewalt erlangen. Relevante Ausnahme: Wenn man im Internet Drogen gekauft hat und diese bereits während des Postversands abgefangen werden, was mit der häufigste Grund ist, warum diese Käufe auffallen.

Dabei gilt das Motto: Kein Grundsatz ohne Ausnahme. Man kann an Betäubungsmitteln durchaus zivilrechtlich relevant Eigentum erwerben, nämlich dann, wenn man selber anbaut – in diesem Fall dürfte ein Eigentum an den angebauten Pflanzen recht problemlos zu bejahen sein. Spannend sind auch Auslandsfälle, also ein eventuell wirksamer Erwerb in den Niederlanden, was den Rahmen hier sprengt. Soweit Körner/Patzak/Volkmer (§33, Rn.14) darauf verweisen wollen, dass wegen des “Weltrechtsprinzips” immer eine Strafbarkeit im Raum stünde, ist dies schlicht falsch (so auch OLG Düsseldorf) – zumal der gerne angeführte §6 Nr.5 StGB sich alleine auf den “Vertrieb” und eben nicht den Eigenkonsum/Eigenbedarf bezieht.

Achtung: Bei Taten des Erwerbs von Marihuana in den Niederlanden, könnte der Angeklagte Eigentum an dem Marihuana erworben haben, so auch ausdrücklich BGH, 3 StR 37/20.


Rechtliche Grundlage der Einziehungsentscheidung

Auch bei der Wahl der rechtlichen Grundlage der Einziehung muss genauer hingesehen werden: In der Praxis verbreitet ist der schlanke Hinweis auf §33 BtMG als Einziehungsgrundlage. Dabei ist bereits bemerkenswert, dass §33 BtMG eine Ermessensentscheidung vorsieht, was aber schnell zu entschärfen ist: §33 BtMG ist in Verbindung mit den allgemeinen Einziehungsregeln des StGB zu sehen, also speziell §§73, 74 StGB. Dabei ist zu erinnern, dass nach §73 StGB zwingend, nach §74 StGB erst nach Verhältnismäßigkeitsprüfung (siehe §74f StGB) einzuziehen ist. Die Frage ist: Liegt ein Tatertrag vor (dann §73 StGB) oder liegt ein Tatprodukt vor (dann §74 StGB), jeweils in Verbindung mit §33 BtMG. Im Kern ist es auch in der Tat simpel: Angesichts des Umstands, dass Betäubungsmittel bis zu Ihrer Vernichtung in staatlichem Gewahrsam bleiben müssen, ist es regelmäßig ausreichend auf den §33 BtMG zu verweisen, auch wenn nach § 33 Satz 1 BtMG grundsätzlich eine Ermessensentscheidung zu treffen ist, da diese ohnehin auf Null reduziert sein wird (auch insoweit BayOLG, 207 StRR 138/20).

Doch auch hier macht es dann die Unterscheidung: Das Zubehör einer Plantage ist nicht Tatertrag, sondern Tatprodukt, so dass das Gericht Ermessen bei der Einziehung hat, das auch ausgeübt werden muss – sonst wird die Entscheidung aufgehoben. Was angesichts der Tatwerkzeuge noch recht einfach erscheint, wird bei den Betäubungsmitteln aber schnell zur Haarspalterei, da man durchaus unterscheiden muss: Während etwa bei Erwerb die Betäubungsmittel “durch” die Tat erlangt wurden und wohl problemlos als Tatertrag nach §73 StGB einzustufen sind, werden diese bei anderen Handlungen, speziell beim Handeltreiben eher als Tatmittel anzusehen sein, so dass die Einziehung nach §74 StGB abläuft (nach meinem Eindruck ist dies h.M., siehe nur Fischer, § 74 Rn. 17 – dies ergibt sich aber auch problemlos aus dem Gesetz). Die Spitze der Haarspalterei ist dann der Anbau, bei dem man trefflich streiten kann: Sind die Pflänzchen die man da aufzieht nun Tatmittel, was spätestens der Fall ist, wenn der Anbau sich lediglich als Teil eines insgesamten Handeltreibens darstellt; oder handelt es sich um Tatertrag, da die letztlich erzielte Ernte aus der Tat “Anbau” hervorgeht? Wenn man es derart auf die Spitze treibt wäre m.E. jedenfalls zu unterscheiden, ob bereits abgeerntet wurde oder die Pflanzen noch vor sich Hinwachsen.

Hinweis: Diese auf den ersten Blick eher lustig anmutende Haarspalterei führt zu unvermeidlichen und für den Angeklagten recht hässlichen Nebenfragen. Wer etwa beim Anbau für den Eigenbedarf – auf welchem Weg auch immer – zu §73 StGB kommt, landet bei verbrauchten BTM beim Wertersatz nach §73c StGB, so dass auf den ersten Blick für die angebauten und verbrauchten Drogen sogar noch etwas zu zahlen wäre. Den Ausweg aus dieser Falle bietet aber der Staat selber, der den materiellen Wert illegaler Betäubungsmittel mit 0 Euro ansetzt. Soweit die selbst angebauten Drogen selber verbraucht wurden dürfte damit niemals ein Wertersatz im Raum stehen.


Wertersatz für erlangte Drogen?

Um es kurz zu machen: In Fällen, in denen die Übergabe der Betäubungsmittel im Inland stattfand, kann gemäß § 134 BGB kein Eigentum an diesen erworben werden. Eine eventuelle Anordnung der Einziehung von Wertersatz kann daher auch nicht auf § 74c StGB gestützt werden (so nun ausdrücklich BGH, 3 StR 37/20). Im Übrigen dürfte hier obige Ausführung von mir ebenfalls anzuwenden sein, demzufolge 0 Euro als Wert anzusetzen sind.


Liegen Eigentum und Verfügungsberechtigung vor?

Und nun gibt es eine weitere Besonderheit, in der Zivilrecht und Strafprozessrecht zusammenlaufen: Regelmässig wird man eine Einziehung der Betäubungsmittel vornehmen, keine Diskussion. Doch es gibt eine Besonderheit, nämlich beim Kauf im Darknet oder Internet und der Beschlagnahme während des Postversands – hier ist eine förmliche Einziehung genau genommen gar nicht notwendig.

In einem solchen Fall ist die grundsätzlich mögliche förmliche Einziehung von im Ermittlungsverfahren beschlagnahmten Betäubungsmitteln, die nicht dem Täter gehören oder zustehen, nicht geboten: Die entsprechenden Vorschriften setzen ihrerseits die Beteiligung des Eigentümers oder Verfügungsberechtigten am Verfahren gem. § 424 Abs. 1 StPO voraus. Zu der kann es aber nicht kommen, wenn es sich bei den Betäubungsmittellieferanten um nicht näher bekannte Händler handelt. In diesem Fall ist mit Nr. 180 Abs. 4 Satz 1 RiStBV die formlose Entfernung des inkriminierten Gegenstands aus dem Verkehr vorgesehen (so auch Meyer-Goßner/Schmitt, vor § 421 Rn. 7 sowie BayOLG, 207 StRR 138/20). Einer gerichtlichen Entscheidung bedarf es daher tatsächlich gar nicht.


Selbstständige Einziehung?

Die Komplikationen bei Einziehung von Betäubungsmitteln gehen weiter: Es muss genau geprüft werden, ob überhaupt ein Fall einer Einziehung im Erkenntnisverfahren vorliegt oder nicht eher einer selbstständige Einziehung vorzunehmen ist.

Der einfache Fall ist natürlich die teilweise Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO – hierdurch werden die Taten, deren Objekte die sichergestellten Betäubungsmittel sind nicht Gegenstand der Verurteilung. Eine Einziehung kommt hinsichtlich dieser Betäubungsmittel nur noch im selbständigen Verfahren nach § 76a Abs. 1, Abs. 3 StGB in Betracht (BGH 3 StR 421/02 und 4 StR 297/18). Denn Voraussetzung für eine Einziehung nach § 33 Satz 1 BtMG i.V.m. § 74 Abs. 1 StGB ist, dass die konkret einzuziehenden Betäubungsmittel Gegenstand einer von der Anklage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Anknüpfungstat sind (BGH, 2 StR 148/20).

Vorsicht, Gerichte versuchen es sich an der Stelle gerne einfach zu machen: Für die selbstständige Einziehung muss die Staatsanwaltschaft ihren auf eine selbständige Einziehung gerichteten Willen durch einen entsprechenden Antrag nach § 435 Abs. 1 Satz 1 StPO kundtun (BGH, 1 StR 477/89, 3 StR 326/68 und 4 StR 297/18). Dazu muss entweder eine Antragsschrift im Sinne von § 435 Abs. 1 und Abs. 2 StPO eingereicht oder in der Hauptverhandlung ein mündlicher Antrag auf einen Wechsel in das selbständige Einziehungsverfahren gestellt werden – wobei dieser den Anforderungen des § 435 Abs. 2 StPO genügen muss, was im mündlichen Plädoyer eher schwierig sein dürfte. Der schlichte Antrag im Schlussvortrag hinsichtlich der Einziehung sichergestellter Gegenstände und Betäubungsmittel genügt jedenfalls weder um den Willensentschluss zur Durchführung des selbständigen Einziehungsverfahrens anzunehmen, noch dass die Staatsanwaltschaft das ihr insoweit zustehende Ermessens (§ 435 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO) (pflichtgemäß) ausgeübt hat noch sich dessen bewusst war (zusammenfassend BGH, 4 StR 297/18 – mit deutlichen Worten der Generalbundesanwalt zudem in BGH, 5 StR 387/18).

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Jens Ferner

Strafverteidiger

Richtig anspruchsvoll wird es dann, wenn es wieder einmal um Plantagen geht: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gesonderte Anbauvorgänge auf einer Plantage, die auf die gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich materiell- rechtlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten. Wenn dann beispielsweise nur einzelne Erntevorgänge abgeurteilt werden, können die Einnahmen aus anderen Verkaufshandlungen nicht abgeurteilter Ernten nicht mittels §73 StGB eingezogen werden (so ausdrücklich BGH, 2 StR 268/19). Ebenso wenn man schlicht nicht nachvollziehen kann, dass einzuziehende Gegenstände nicht aus den konkret abgeurteilten Taten stammen (dazu BGH, 1 StR 325/18).

Dabei hat der BGH dem Weg, hier “einfach” über die erweiterte Einziehung zu gehen, eine klare Absage erteilt: So ist es ausgeschlossen, in Verfahren Gegenstände der erweiterten Einziehung zu unterwerfen, die der Angeklagte aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat; denn diese Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden, in dem die Voraussetzungen des vorrangig anwendbaren § 73 StGB zu prüfen sind (für das Einziehungsrecht seit 2017 siehe BGH, 2 StR 268/19 – für das alte Recht BGH, 3 StR 224/13).

Übrigens: Die Betäubungsmittel müssen bei einer Einziehung hinreichend konkretisiert sein. Eine Bezugnahme auf das Asservatenverzeichnis ist insoweit ausdrücklich nicht ausreichend, sondern es ist wenigstens der genaue Umfang der Betäubungsmittel unter Bezugnahme auf die Tatumstände zu benennen (BGH, 1 StR 325/18).


Welchen Wert hat ein Verzicht auf Betäubungsmittel?

Angesichts der bis hierhin nur im kurzen aufgezeigten Problematik sollten Gerichte geradezu dankbar sein, wenn ein Angeklagter kurzerhand Verzicht erklärt. Doch welchen Wert hat ein solcher Verzicht eigentlich? Zivilrechtlich, mangels Eigentümerstellung, dürfte dieser doch eher inhaltsleer sein – oder?

Nun gilt in der Tat grundsätzlich, dass es auf die Frage der Verzichtserklärung regelmässig nicht ankommen wird: In der Erklärung des Verzichts ist eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung des Angeklagten an den Justizfiskus zu sehen, die auf die Übertragung des Eigentums an einem sichergestellten Gegenstand an diesen gerichtet ist (grundlegend dazu BGH, 5 StR 198/18). Eine solche Erklärung aber ist gegenstandslos, wenn der Angeklagte weder Eigentum noch Besitz an den einzuziehenden Gegenständen erlangt hat und ihm auch kein Herausgabeanspruch hinsichtlich der Gegenstände zusteht. Der BGH spricht zwar davon, dass die Erklärung, auf die Herausgabe sichergestellter Gegenstände zu verzichten, als Angebot auf Übertragung des Eigentums auszulegen ist; allerdings hat auch der (berechtigte) Besitzer einen Herausgabeanspruch, so dass die Besitzerstellung mit zu berücksichtigen sein sollte (so wohl auch BayOLG, 207 StRR 138/20). Wenn aber Eigentumserwerb und Besitz bereits verboten bzw. unmöglich sind, dürfte ein wirksames Angebot seitens des Angeklagten kaum vorliegen und seinerseits an §134 BGB scheitern.

Also: Am Ende alles für die Katz’? Mitnichten, denn selbst bei einer unwirksamen Einziehungsentscheidung ist der Angeklagten bei erklärtem Verzicht nicht beschwert und es ist von einer Aufhebung der Einzeihungsentscheidung abzusehen (so ausdrücklich BGH, 4 StR 297/18). Ein Verzicht des Angeklagten, sei er nun wirksam oder nicht, schafft insoweit Rechtsfrieden. Und da der Angeklagte damit zugleich weiter Abstand von seiner Tat nimmt und ihm dies in der Strafzumessung nochmals zu Gute kommen muss, hat er auch ein eigenes Interesse, diesen Weg zu nutzen.

Rechtsanwalt & Strafverteidiger bei Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf
Im Raum Aachen & Heinsberg als Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht Ihr Ansprechpartner im gesamten Strafrecht mit den Schwerpunkten Strafverteidigung & Cybercrime und Persönlichkeitsrecht. Weiterhin im Ordnungswidrigkeitenrecht, speziell bei Bußgeldern von Bundesbehörden. Er arbeitet zusammen mit Fachanwalt für Strafrecht Dieter Ferner, dem Kanzleigründer, der im Strafrecht und Verkehrsrecht tätig ist.
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