Dass der objektive Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sein kann, wenn ein Vorstand oder Prokurist einer Aktiengesellschaft einem Betriebsratsmitglied unter Verstoß gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot (§ 78 Satz 2 BetrVG) eine überhöhte Vergütung gewährt, hat der Bundesgerichtshof (6 StR 133/22) erneut betont.
Es steht mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außer Zweifel, dass der objektive Tatbestand der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB erfüllt sein kann, wenn ein Vorstand oder Prokurist einer Aktiengesellschaft einem Betriebsratsmitglied unter Verstoß gegen das betriebsverfassungsrechtliche Begünstigungsverbot eine überhöhte Vergütung gewährt. Hierin liegt keine spannende neue Erkenntnis dieser Entscheidung. Spannender sind dagegen die Kriterien für einen Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG, die der BGH nunmehr präzisiert hat.
Verstoß gegen § 78 Satz 2 BetrVG
Danach schließt die gesetzliche Regelung des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, wonach sich das einem Betriebsratsmitglied zu zahlende Arbeitsentgelt nach dem Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung zu richten hat, eine vergütungsrechtliche Bewertung der Betriebsratstätigkeit aus.
Dies gilt mit dem BGH auch für Qualifikationen, die im Rahmen der Betriebsratstätigkeit erworben werden, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der bisherigen beruflichen Tätigkeit stehen. Denn die Betriebsratstätigkeit ist unentgeltlich auszuüben, wobei im Interesse der Unabhängigkeit ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dieser verbiete es, so der BGH, auf die hypothetische Gehaltsentwicklung des Betriebsrats bei einer Sonderkarriere abzustellen.
Vergleichbar ist vielmehr nur, wer im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeübt hat und dafür in gleicher Weise wie der Betriebsrat fachlich und persönlich qualifiziert war. Üblich ist eine Entwicklung, wenn sie die überwiegende Zahl vergleichbarer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei normaler betrieblicher und personeller Entwicklung typischerweise genommen hat. Diese Regelungen gelten auch für den Aufstieg. Insbesondere ist ein Aufstieg nur dann betriebsüblich, wenn er von der Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer erreicht wird. Die Zahlung einer höheren Vergütung setzt voraus, dass der Betriebsrat nur wegen der Übernahme des Amtes nicht in die entsprechend vergütete Position aufgestiegen ist.
Darüber hinausgehende Vergütungserhöhungen verstoßen dann im Ergebnis gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG.
Keine hypothetische Betrachtung!
Eine klare Absage erteilt der BGH nun der Auffassung, dass es bei Vorliegen besonderer Umstände abweichend von den oben genannten Grundsätzen auf eine individuelle hypothetische Ausnahmekarriere des Betriebsrats als Manager ankomme und dementsprechend Vergleichspersonen zu bestimmen seien.
Daran ändert sich nach Auffassung des BGH ausdrücklich nichts, wenn die betreffenden Betriebsräte nach ihrem Amtsantritt z.B.
- die unternehmensinterne Managerprüfung bestanden haben oder
- mit Vorständen und Geschäftsführern „auf Augenhöhe verhandelt“ und als Betriebsrat komplexe Aufgaben wahrgenommen haben,
- in „unternehmerische Entscheidungskomplexe eingebunden“ waren,
- Angebote zum Wechsel in Führungspositionen erhalten oder
- in der Zusammenarbeit vergütungsrelevante Leistungen erbracht hätten.
Tatsächliche Umstände, die die hypothetische Betrachtung stützen könnten, müssen also außer Betracht bleiben! Erst recht kann aus der Betriebsratstätigkeit als solcher nicht der Schluss gezogen werden, der Betriebsrat habe „den Marschallstab im Tornister“ und könne fortan mit Führungskräften verglichen werden.
Denn diese Maßstäbe knüpfen mit der nun vorliegenden BGH-Rechtsprechung unzulässigerweise an die Bewertung der Betriebsratstätigkeit als solcher an und finden im Betriebsverfassungsgesetz keine Stütze.
Die Entscheidung des BGH ist hart und geht über die im Vordergrund stehende, fachliche Frage der Vergütungskriterien hinaus: Der BGH drängt durchaus, das nun befasste Landgericht sehr kritisch auf die Vorsatzfrage zu blicken. Dabei vermengt der BGH unzulässig verschiedene Aspekte.
Vorsicht mit Hoffnung auf einen Irrtum
Die Verteidigung muss sich damit auseinandersetzen, dass der BGH hart mit dem Vorsatz und einem etwaigen Irrtum umgeht. So betont der BGH, dass bei Arbeitnehmern bereits außergewöhnliche Zahlungen ein gewichtiges Indiz für Vorsatz sein können. Aber es geht noch weiter, wenn der BGH deutlich macht, dass ein häufig angeführter Irrtum kritisch zu sehen ist.
Zu Recht weist der BGH darauf hin, dass in diesem Zusammenhang sehr viel deutlicher geprüft werden muss, ob es sich bei einer etwaigen Fehlvorstellung des Angeklagten über die Rechtmäßigkeit seines Handelns um einen Erlaubnistatbestandsirrtum (§ 16 StGB) oder um einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB) handelt. Hier bietet sich im Einzelfall auch auf tatsächlicher Ebene Verteidigungspotential.
Allerdings macht es der BGH nicht leicht, indem er darauf hinweist, dass zu berücksichtigen ist, dass hinreichende Unrechtseinsicht hat, wer bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf nimmt, zumal wenn dem Handelnden bewusst war, dass er sich in einem rechtlichen Grenzbereich bewegt.
Bei Annahme eines Verbotsirrtums ist mit dem BGH besonderes Augenmerk auf die Frage der Vermeidbarkeit zu richten. Hierzu stellt der BGH fest, dass zu berücksichtigen ist, inwieweit die hier angewandten Beurteilungsmaßstäbe in der Fachöffentlichkeit als unzulässig angesehen wurden. Vor diesem Hintergrund sei die Unvermeidbarkeit jedenfalls nicht offensichtlich. Dabei will der BGH – wie so oft in Strafverfahren – allzu genehmen eigenen Gutachten den Wind aus den Segeln nehmen und stellt fest: Das Vertrauen auf eingeholten anwaltlichen Rat vermag nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Ein Gutachten, das „rechtlichen Flankenschutz für die tatsächliche Handhabung“ bieten soll, bedürfe einer besonders kritischen Würdigung, so der BGH.
Verteidigungsansatz
Die klaren Worte des BGH werden das nun befasste Landgericht dazu verleiten, Ebenen durcheinanderzuwürfeln, die getrennt betrachtet werden müssen. Die Verteidigung muss hier gegensteuern: Der BGH vermengt in unzulässiger Weise, mit Blick auf die kritischen Stimmen in der Fachliteratur, die inhaltliche Ausgestaltung mit der Vorsatzfrage des Vorstands. Richtigerweise wird der Laie im Regelfall schon gar nicht beurteilen können, ob und in welcher Tiefe eine detaillierte Prüfung notwendig ist – geschweige denn, ob die notwendige Tiefe eines Gutachtens gewahrt ist. Es ist ja gerade der Auftrag für das Gutachten ergangen, weil der Auftraggeber es nicht selber beurteilen kann. Die fachliche Literatur kritisiert insoweit an dem Punkt auch zu Recht, wenn vereinzelt nicht nur nach einem hinreichend qualifizierten, sondern gar einem spezialisierten Anwalt gefragt wird (zusammenfassend dazu NK-StGB, §17, Rn-76).
Wenn also nicht nachgewiesen werden kann, dass dem Auftraggeber positive Kenntnis abweichender Meinungen gegeben ist (die dann freilich zu würdigen sind – und kein zwingendes Argument für eine andere Würdigung in einem Gutachten sind!), ist dann erst auf der zweiten Ebene zu fragen, ob Zweifel aufgrund besonderer Umstände angezeigt sind.
Dies mag sein, bei einer auch für einen Laien erkennbar abwegigen Auskunft – oder wenn der „Gutachter“ ein sich aufdrängendes hohes Eigeninteresse an einem Ergebnis im Sinne des Auftraggebers hat. Ein methodenkritisches Gutachten als Beweismittel dürfte sich insoweit am Ende schon von Amts wegen durchaus aufdrängen – wobei die Verteidigung Luft dort hat, wo es um persönliche Kenntnisse und Fähigkeiten des Vostandsmitglieds hinsichtlich des eigenen Verständnisses eines solchen Gutachtens geht. Diesen Aspekt sollte man nicht vernachlässigen, es ist einer der seltenen Fälle, in denen die Angaben zu den persönlichen Verhältnissen unmittelbare Auswirkung auf die strafrechtliche Beurteilung haben.
Unsere Kanzlei ist spezialisiert auf Starke Strafverteidigung, seriöses Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsrecht und IT-Recht / Technologierecht.