Ein Wissenschaftsverlag findet seine gerade erst erschienenen Fachartikel auf einem osteuropäischen Portal zum kostenlosen Download wieder, schreibt Abmahnungen, beauftragt Ermittler, erstreitet sogar ein US-Urteil über fünfzehn Millionen Dollar – und steht am Ende mit leeren Händen da, weil niemand greifbar ist, gegen den sich ein deutscher Titel vollstrecken ließe. Genau diese Ohnmacht stand im Zentrum eines Rechtsstreits vor dem Landgericht München I (21 O 15007/18) und dem Oberlandesgericht München (29 U 6933/19) als nachfolgende Instanz, in dem mehrere Wissenschaftsverlage einen großen deutschen Internetzugangsanbieter dazu zwingen wollten, den Zugriff auf zwei notorische Schattenbibliotheken per DNS-Sperre zu unterbinden.
Die beiden Entscheidungen aus den Jahren 2019 und 2021 zeigen exemplarisch, wie das deutsche Recht mit einem Phänomen ringt, das man als professionelle Unauffindbarkeit bezeichnen könnte – und an welcher Stelle die Wege der Instanzen auseinanderlaufen.
Geschäftsmodell der Unerreichbarkeit
Im Mittelpunkt standen zwei Internetdienste, deren Geschäftsmodell darin bestand, nahezu ausschließlich urheberrechtlich geschützte wissenschaftliche Werke ohne Berechtigung öffentlich zugänglich zu machen. Bei dem einen Portal lag der Anteil illegaler Inhalte bei mindestens 96 Prozent, beim anderen bei mindestens 90 Prozent. Die Betreiber traten entweder vollständig anonym auf oder verschanzten sich – im Falle einer mutmaßlichen Betreiberin – hinter einem unverifizierbaren Wohnsitz in Kasachstan, wobei sogar an der Existenz dieser Person Zweifel bestanden.
Entscheidend ist das technische Substrat dieser Unerreichbarkeit. Die Portale wechselten ihre Host-Provider nach Belieben, wichen in osteuropäische Länder und nach Übersee aus und bedienten sich gezielt sogenannter Bulletproof-Provider – Anbieter, die jede Kooperation mit Behörden und Rechteinhabern verweigern und diese Verweigerung zum Kern ihres Dienstleistungsversprechens machen. Wer einen solchen Hoster bucht, kauft nicht bloß Speicherplatz, sondern die Garantie, dass weder Abmahnung noch Notifizierung je beantwortet wird.
Netzsperre als gesetzlich gewollte Notlösung
Rechtlich bewegt sich der Streit im Rahmen des damaligen § 7 Abs. 4 TMG, der inzwischen in § 7 Abs. 4 des Digitale-Dienste-Gesetzes fortlebt. Diese Norm setzt die unionsrechtliche Verpflichtung um, Rechteinhabern gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler zu eröffnen, deren Dienste zur Verletzung von Urheberrechten genutzt werden. Da der frühere Unterlassungsanspruch aus Störerhaftung für Zugangsvermittler ausgeschlossen wurde, tritt an seine Stelle ein als echter Leistungsanspruch ausgestalteter Sperranspruch.
Beide Münchener Gerichte folgten der höchstrichterlichen Linie aus der Dead-Island-Entscheidung und dehnten die ihrem Wortlaut nach nur auf WLAN-Betreiber zugeschnittene Vorschrift im Wege richtlinienkonformer Rechtsfortbildung auf alle drahtgebundenen Zugangsvermittler aus. Andernfalls entstünde eine Rechtsschutzlücke, die mit dem grundrechtlich verbürgten Schutz des geistigen Eigentums unvereinbar wäre. Als technisches Mittel kommt die DNS-Sperre in Betracht: Sie unterbindet auf den Servern des Providers die Zuordnung zwischen dem eingegebenen Domainnamen und der IP-Adresse, sodass die Seite über ihre Domain nicht mehr erreichbar ist, unter ihrer IP-Adresse aber technisch fortbesteht.
Der entscheidende Konflikt: Wie weit reicht die Subsidiarität?
Der eigentliche Streitpunkt liegt nicht im Ob des Anspruchs, sondern in einer einzigen Tatbestandsvoraussetzung – dem Erfordernis, dass für den Rechteinhaber keine andere Möglichkeit besteht, der Verletzung abzuhelfen. Der Access-Provider haftet nur subsidiär, weil er lediglich allgemein den Zugang vermittelt und damit deutlich weiter von der Rechtsverletzung entfernt ist als der Seitenbetreiber als Täter oder der Host-Provider als derjenige, der durch seine Dienstleistung unmittelbar beiträgt. Die Sperranordnung soll deshalb nur als letztes Mittel greifen, um eine Rechtsschutzlücke zu schließen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass alle vorrangigen Wege ausgeschöpft oder aussichtslos sind, trägt der Rechteinhaber.
An der Auslegung dieses Subsidiaritätserfordernisses entzündete sich der gesamte Instanzenzug. Beide Gerichte teilten den Befund, dass die Verlage gegen anonyme Betreiber und unkooperative Bulletproof-Hoster faktisch nichts ausrichten konnten; sie zogen daraus jedoch entgegengesetzte Schlüsse.
Landgerichts noch recht großzügig …
Das Landgericht gab der Klage statt und legte das Subsidiaritätserfordernis betont praxisnah aus. Die Anforderungen an die Nachforschungspflicht dürften nicht überspannt werden, denn andernfalls liefe der unionsrechtlich gebotene Rechtsbehelf bei genau jenen kriminellen Geschäftsmodellen leer, gegen die er sich richtet. Wer es bewusst darauf anlege, nicht ausgeforscht zu werden, und seine Auftritte gezielt in Länder mit beschränktem Rechtsschutz verlagere, dürfe den Rechteinhaber nicht in eine endlose Kette aussichtsloser Rechtsbehelfe zwingen.
Besonders aufschlussreich ist die prozessuale Behandlung des Bestreitens. Der beklagte Provider hatte die Ermittlungsbemühungen der Verlage pauschal und mit Nichtwissen bestritten; das Landgericht hielt dies für unbeachtlich. Zum einen hätte sich der Provider öffentlich zugängliche Erkenntnisse – etwa fehlende Impressumsangaben oder WHOIS-Einträge – mit zumutbarem Aufwand selbst beschaffen können, zum anderen decke sich der Vortrag der Verlage mit der allgemeinen Lebenserfahrung, dass solche Portale für Rechteinhaber schlicht nicht erreichbar sein wollen. Auch die Verhältnismäßigkeit bejahte das Gericht: Bei Kosten von wenigen tausend Euro gegenüber einem Milliardenumsatz sei die Sperre wirtschaftlich zumutbar, das Overblocking-Risiko bei einem Anteil legaler Inhalte unter zehn Prozent vernachlässigbar, und die leichte Umgehbarkeit der Sperre ändere nichts an ihrer Wirksamkeit, weil sie dem Nutzer eine aktive Hürde und damit sein Unrecht vor Augen führe.
… Oberlandesgericht dann aber strenger
Das Oberlandesgericht hob dieses Urteil auf und wies die Klage ab – nicht weil es die Bulletproof-Problematik verkannt hätte, sondern weil es einen konkreten, ungenutzten Weg identifizierte. Einer der beteiligten Host-Provider saß im schwedischen und damit im EU-Inland. Gegen diesen hatten sich die Verlage auf Notifizierungs- und Abmahnschreiben beschränkt, ohne in Schweden je gerichtliche Schritte einzuleiten.
Hier setzt die tragende Erwägung an: Innerhalb der Europäischen Union gilt der Grundsatz gegenseitigen Vertrauens in die Gleichwertigkeit der mitgliedstaatlichen Rechtspflege, und der Anspruch auf Drittauskunft ist durch die Enforcement-Richtlinie unionsweit harmonisiert. Auch das schwedische Recht muss deshalb einen effektiven Auskunftsrechtsbehelf gegen denjenigen vorhalten, der gewerblich rechtsverletzende Dienste erbringt. Den nur subsidiären Sperranspruch eingreifen zu lassen, ohne zuvor wenigstens den Versuch einer gerichtlichen Beauskunftung in einem anderen Mitgliedstaat unternommen zu haben, widerspreche diesen europarechtlichen Grundsätzen. Die bloße Erfolglosigkeit außergerichtlicher Schreiben genügt dem Senat nicht – verlangt wird die gerichtliche Inanspruchnahme des EU-ansässigen Host-Providers.
Das Bulletproof-Argument und seine Grenze
Den naheliegenden Einwand, ein solches Vorgehen befördere gerade das Hosting-Nomadentum, weil die Portale bei drohender Auskunft schlicht den Anbieter wechselten, ließ das Oberlandesgericht nicht gelten. Die Durchsetzung eines Auskunftsanspruchs setze keine fortdauernde Hosting-Aktivität voraus, sondern knüpfe an die ohnehin in Geschäfts- und Steuerunterlagen vorgehaltenen Vertragsdaten an – Name und Adresse des Kunden bleiben dokumentiert, auch wenn das Hosting längst zu einem anderen Anbieter migriert ist.
Hier liegt die feine, aber folgenreiche Differenz zwischen den Instanzen. Das Landgericht maß dem Bulletproof-Charakter und der Wechselbereitschaft der Portale entscheidendes Gewicht bei und befreite die Verlage gerade deshalb von weiteren Anstrengungen. Das Oberlandesgericht hingegen trennte sauber zwischen der – tatsächlich aussichtslosen – Verfolgung der anonymen Betreiber und der durchaus erfolgversprechenden gerichtlichen Auskunft gegen einen greifbaren, EU-ansässigen Host-Provider. Solange ein solcher existiert, ist die Bulletproof-Natur der übrigen Glieder kein Freibrief, die Subsidiaritätsstufe zu überspringen.
Lehrstück über Lastenverteilung im Netz
Die beiden Entscheidungen führen vor Augen, dass der Sperranspruch gegen den Zugangsvermittler keine bequeme Abkürzung ist, sondern eine echte Ultima Ratio mit hohen Darlegungsanforderungen. Wer ihn beschreiten will, muss die gesamte vorrangige Verantwortlichkeitskette abgearbeitet haben, und nach Auffassung des Oberlandesgerichts gehört dazu auch der gerichtliche Auskunftsweg im EU-Ausland. Das Spannungsverhältnis ist offenkundig: Eine zu strenge Auslegung lässt den Rechtsbehelf gegen professionell anonymisierte Strukturen leerlaufen, eine zu großzügige verlagert die Last vorschnell auf den unbeteiligten Zugangsvermittler und droht das Hosting-Nomadentum zu prämieren.
Dass der Bundesgerichtshof die Linie des Oberlandesgerichts später bestätigt und das Subsidiaritätserfordernis als unionsrechtskonform eingeordnet hat, zeigt, wohin die Reise geht: Die Netzsperre bleibt der letzte Notnagel, nicht das erste Werkzeug. Für Rechteinhaber bedeutet das einen mühsamen, dokumentationsintensiven Vorlauf, bevor sie den Access-Provider überhaupt in Anspruch nehmen können.
Ausblick
Der damaliger Münchener Instanzenzug markiert die Bruchlinie zwischen rechtspraktischer Effektivität und dogmatischer Strenge im Umgang mit kugelsicher gehosteten Rechtsverletzungen. Während die erste Instanz dem Rechteinhaber angesichts erkennbar krimineller, auf Unerreichbarkeit angelegter Geschäftsmodelle entgegenkam, beharrte das Berufungsgericht darauf, dass das gegenseitige Vertrauen in die europäische Rechtspflege auch genutzt werden muss, bevor man den letzten Schritt geht. Die Botschaft an die Praxis ist unmissverständlich: Gegen Bulletproof-Hosting hilft kein schneller Griff zur DNS-Sperre, sondern erst der Nachweis, dass selbst der gerichtliche Auskunftsweg gegen jeden greifbaren Mittler ins Leere gelaufen ist – und genau dieser Nachweis wird zur eigentlichen Hürde des Verfahrens.
Als Lehrbeauftragter an der FH Aachen (Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance) doziert er zu KI-Kompetenz und strategischem Denken und publiziert regelmäßig in straf- und IT-rechtlichen Fachaufsätzen sowie in der Kommentierung im BeckOK StPO (zu IT-Strafprozessrecht und digitalen Beweismitteln). Weiterhin spricht er über die rechtsstaatlichen Grundlagen moderner Arbeit, speziell zu IT-/KI-Kompetenz und Cybersecurity-Awareness.
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