Der Bundesgerichtshof (5 StR 203/22) konnte sich zu einer extrem rechtsfreundlichen Entscheidung des LG Leipzig zu einem Encrochat-Verfahren äußern – und dieses „zerreissen“. Der BGH möchte an den Grundsätzen aus den frühen Jahren dieser Republik festhalten und bewegt sich (aus Verteidigersicht: leider) keinen Millimeter in Richtung Bürgerrechte.
Hinweis: Zum Thema Kryptomessaging und Beweisverwertungsverbot findet sich von RA JF in der Literatur eine Darstellung bei §174 TKG Rn. 4, 35 im BeckOK-StPO (Beweisverwertungsverbot und EUGH-Rechtsprechung) sowie in jurisPR-StrafR 11/2023 Anm. 4 (LG Darmstadt)!
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Mangelndes staatliches Einschreiten ist kein Strafzumessungsgrund
Das Landgericht hatte strafmildernd gewertet, dass es sich „zumindest theoretisch“ um beobachtete Taten handelte. Denn es wäre den deutschen Strafverfolgungsbehörden aufgrund der „annähernd tagesaktuellen Datenübermittlungen“ aus Frankreich „grundsätzlich“ möglich gewesen, die Chatverläufe zu den abgeurteilten Taten „nahezu tagesaktuell“ zu verfolgen.
Hier aber greift der eiserne Grundsatz, dass ein Straftäter keinen Anspruch darauf hat, dass Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern:
Zwar kann die polizeiliche Überwachung eines Betäubungsmittelgeschäfts ein bestimmender Strafzumessungsgrund zugunsten des Angeklagten sein, dem neben einer Sicherstellung der Drogen eigenes Gewicht zukommen kann. Voraussetzung hierfür ist aber, dass durch die Überwachungsmaßnahmen eine tatsächliche Gefährdung für das Rechtsgut der Volksgesundheit durch das Rauschgift ausgeschlossen war.
Denn die zusätzlich strafmildernde Wirkung resultiert aus dem Gewinn an Sicherheit, den eine derartige Überwachung schon während der Tatbegehung bewirkt, indem sie bereits von Beginn an die Möglichkeit für eine spätere Sicherstellung schafft und so eine tatsächliche Gefahr für die Allgemeinheit ausschließt. Dann ist nämlich der Unrechtsgehalt der Tat zusätzlich gegenüber den Fällen reduziert, in denen die Betäubungsmittel trotz fehlender Überwachung (etwa aufgrund einer zufälligen Verkehrskontrolle) sichergestellt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2022 – 5 StR 9/22 mwN). Es bedarf mithin – neben der Sicherstellung der Betäubungsmittel – von Beginn des Drogengeschäfts an einer tatsächlichen engmaschigen und lückenlosen polizeilichen Überwachung des inmitten stehenden Rauschgifthandels (…)
Dass die deutschen Strafverfolgungsbehörden „grundsätzlich“ die Möglichkeit gehabt hätten, die Chatverläufe zu den Drogengeschäften zu verfolgen, und daher eventuell gegen den Angeklagten hätten vorgehen können, ist ohne Belang. Denn ein Straftäter hat keinen Anspruch darauf, dass die Ermittlungsbehörden rechtzeitig gegen ihn einschreiten, um seine Taten zu verhindern (…)
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Formale Rechtshilfevorschriften nicht eingehalten
Weiterhin hatte Landgericht einen bestimmenden Strafmilderungsgrund darin erblickt, dass bei der ursprünglichen Datenerhebung in einem französischen Ermittlungsverfahren „formale Rechtshilfevorschriften … offenbar nicht eingehalten“ worden seien. Insbesondere habe es keinen Anhalt gefunden, dass die französischen Ermittlungsbehörden das insofern zuständige deutsche Amtsgericht nach Art. 31 RL EEA von der Datenerhebung benachrichtigt hätten.
Auch das sieht der BGH kritisch, was mit der bestehenden Rechtsprechung nicht überrascht:
Der Generalbundesanwalt hat hierzu zu Recht ausgeführt, dass Verstöße gegen Verfahrensrecht im Allgemeinen nicht bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2021 – 3 StR 21/21 Rn. 65; Beschluss vom 31. Mai 2011 – 3 StR 97/11, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Verfahrensverstöße 2). Ein Verstoß gegen die Rechtshilfevorschrift des Art. 31 RL EEA, dem im Inland kein individual-schützender Charakter zukommt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21 Rn. 41, NStZ 2022, 435, 441 f.), hat keine Bedeutung für die Strafzumessung (vgl. § 46 Abs. 1 und 2 StGB).
Hier spielt m.E. der Grundsatz hinein, an den sich der BGH geradezu klammert, dass es nicht Aufgabe der Formvorschriften ist, Ermittlungsbehörden zu sanktionieren. In dieser durchaus kritisch zu würdigenden Absolutheit werden Ermittler zu Verstößen geradezu ermutigt, was allenfalls in einer Argumentation „aus dem Elfenbeinturm“ abwegig erscheint.
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