Der Bundesgerichtshof (1 StR 436/21) konnte klarstellen, dass bereits nach allgemeinen Grundsätzen ein Handel mit Abdeckrechnungen nicht steuerbar ist. Dies schon deshalb, weil ein Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftszweig ausgeschlossen ist.
Dies gilt mit dem BGH auch für damit verbundene Nebenleistungen. Eine legale Verwendung von Abdeckrechnungen erscheint nicht denkbar. Sie haben – anders als andere Dokumente – ihrem Wesen nach keine Beweis-, sondern eine Täuschungsfunktion, weil sie Vorgänge vortäuschen, um Zahlungen und deren Empfänger zu verschleiern und damit dem Zahler und/oder Zahlungsempfänger Straftaten wie insbesondere Steuerhinterziehung (§ 370 AO), Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) oder Untreue (§ 266 StGB) ermöglichen oder erleichtern. Dem steht aus Sicht des BGH nicht entgegen, dass die Erwerber von Abdeckrechnungen mit ihrem Vorgehen regelmäßig Wettbewerbsvorteile im legalen Wettbewerb auf Märkten für andere Leistungen anstreben.
Dabei wird durch den BGH ausdrücklich klargestellt, dass dies nicht bedeutet, dass der Handel mit Abdeckrechnungen selbst einem legalen Wettbewerb unterliegt und der Rechnungssteller mit seiner Tätigkeit in einen solchen Wettbewerb eintritt.
Dass ´der Handel mit Abdeckrechnungen kein steuerbarer Umsatz ist, begründet der BGH auf der Rechtsgrundlagen-Seite wie Folgt:
Bei der Auslegung der § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 UStG sind die dem Umsatzsteuergesetz zugrundeliegende Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EU Nr. L 347 S. 1; im Folgenden: Mehrwertsteuersystemrichtlinie) und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu beachten (sogenannte richtlinienkonforme Auslegung; vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2013 – 1 StR 312/13, BGHR UStG § 15 Vorsteuerabzug 5 Rn. 14; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – 1 StR 447/14, BGHSt 63, 29 Rn. 53).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat (BGH, Urteil vom 14. Januar 2015 – 1 StR 302/13, BGHSt 60, 134 Rn. 78), verbietet der Grundsatz der steuerlichen Neutralität bei der Erhebung der Mehrwertsteuer eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten und unerlaubten Geschäften. Dies gilt jedoch nicht für die Lieferung von Erzeugnissen oder Dienstleistungen, die insoweit besondere Merkmale aufweisen, als sie – mit Ausnahme eines streng überwachten Vertriebes zur Verwendung für besondere Zwecke – schon nach ihrem Wesen in allen Mitgliedstaaten einem vollständigen Verkehrsverbot unterliegen. In einer derartigen besonderen Situation, in der zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor jeder Wettbewerb ausgeschlossen ist, kann der Grundsatz der steuerlichen Neu-tralität nicht berührt sein, wenn der fragliche Vorgang nicht steuerbar ist (st. Rspr.; grundlegend EuGH, Urteil vom 5. Juli 1988 – 289/86 – Happy Family, Slg 1988, 3655-3678 Rn. 17 f.; in der Folge u.a. EuGH, Urteile vom 11. Juni 1998 – C-283/95 – Fischer, Slg 1998, I-3369-3399 Rn. 19 ff.; vom 29. Juni 1999 – C-158/98 – Coffeeshop Siberië, Slg 1999, I-3971-3997 Rn. 14; vom 12. Januar 2006 – C-354/03, C-355/03 und C-484/03 – Optigen u.a., Slg 2006, I-483-524 Rn. 49; vom 6. Juli 2006 – C-439/04 und C-440/04 – Kittel und Recolta Recycling, Slg 2006, I-6161-6198 Rn. 50; zuletzt Beschluss vom 7. Juli 2010 – C-381/09 – Curia Rn. 18).
Dieser umsatzsteuerspezifische, durch die europarechtlichen Vorgaben geprägte Gesichtspunkt geht der allgemeinen Regelung des § 40 AO vor, wonach es für die Besteuerung nicht darauf ankommt, ob das einen steuergesetzlichen Tatbestand erfüllende Verhalten gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Zudem besteht kein Bedürfnis, in Fällen, in denen die ausgegebenen Scheinrechnungen (§ 13 Abs. 1 Nr. 3, § 14c UStG) Umsatzsteuer ausweisen und die Provisionen verdeckt in die Nettorechnungssumme eingerechnet sind, den Rechnungsscheinhändler wegen einer zusätzlichen Steuerhinterziehung durch Nichterklärung von Umsatzsteuer auf die Provisionseinkünfte zu bestrafen; denn das strafrechtliche Unrecht wird insoweit durch die Ahndung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, § 14c Abs. 2 UStG abgedeckt.
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