KG, Beschl. v. 22.07.2009 – (4) 1 Ss 181/09 (130/09)

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Januar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen 2. – 37. wegen Fälschung beweiserheblicher Daten verurteilt worden ist.Insoweit wird der Angeklagte auf Kosten der Landeskasse Berlin, die auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten in allen Rechtszügen zu tragen hat, freigesprochen.
2. Soweit der Angeklagte hinsichtlich der am 10. September 2006 gegen 18.03 Uhr vorgenommenen Eröffnung des „eBay“-Mitgliedskontos „XY“ wegen Fälschung beweiserheblicher Daten verurteilt worden ist, wird das vorbezeichnete Urteil auf die Revision des Angeklagten mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

I.
Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Fälschung beweiserheblicher Daten in 37 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 15 Euro verurteilt. Die unbeschränkte Berufung des Angeklagten und die Berufung der Staatsanwaltschaft, deren Ziel das angefochtene Urteil nicht mitteilt, hat das Landgericht Berlin verworfen.

Die Berufungskammer hat ihrer Entscheidung die folgenden Feststellungen zugrunde gelegt:
„Im September 2006 entschloss sich der Angeklagte in den nachfolgend genannten Fällen über den Internet-Handel EBAY verschiedene Gegenstände anzukaufen. Der Angeklagte wollte dabei jedoch nicht unter seinem eigenen Namen auftreten, sondern legte sich die Personalien einer kurz zuvor verstorbenen Person zu, die er zufällig entdeckt hatte und zu der er keine nähere Verbindung hatte.
Am 10. September 2006 gegen 18.03 Uhr eröffnete der Angeklagte über eine anonymisierte IP-Adresse unter dem Mitgliedsnamen „XY“ einen Account bei der Internetverkaufsplattform EBAY und verwendete bei den erforderlichen Daten zum Mitglied die Personalien des bereits am verstorbenen „Z“, in …, Germany, um den Eindruck zu erwecken, Mitglied sei der Verstorbene und nicht er selbst.
Unter Nutzung des oben genannten EBAY-Accounts mit den persönlichen Daten des zuvor verstorbenen „Z“ kaufte der Angeklagte bei EBAY zu nachfolgend benannten Zeiten bei nachfolgend aufgeführten Verkäufern die benannten Gegenstände und täuschte damit bewusst bei jedem Kauf über die Identität der sich hinter dem Mitgliedsnamen verbergenden Person. Im Einzelnen handelte es sich um die nachfolgend aufgeführten Käufe: … (es folgt die Darstellung von 36 Ankaufsfällen nach Datum, Verkäufer und Kaufgegenstand).
Die Verkäufer erlagen dabei dem Irrtum, mit dem verstorbenen „Z“ in Geschäftsbeziehungen zu stehen. Zur Lieferung, welche er ordnungsgemäß bezahlt hatte, gab der Angeklagte bei den Mitgliedsdaten des oben genannten Accounts seine eigene Anschrift als abweichende Lieferanschrift an.
Dieses Verfahren blieb bis auf einen Fall bei allen Vertragspartnern des Angeklagten unbeanstandet: In einem Fall wollte die Verkäuferin sicher gehen, dass die abweichende Lieferanschrift auch in Ordnung geht. Dabei stieß sie dann auf Anverwandte des verstorbenen „Z“, die ihrerseits Anzeige erstatteten“.

II.
Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren, ohne diese Rüge indessen auszuführen; ferner macht er die Verletzung sachlichen Rechts geltend.
Das Rechtsmittel ist mit der Sachrüge überwiegend erfolgreich und führt zur Freisprechung des Angeklagten; im Fall der Eröffnung des Accounts hat die Revision demgegenüber nur vorläufigen Erfolg.
Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.

1. Soweit es die 36 Ersteigerungsfälle betrifft, kann der Senat ungeachtet der unzureichenden Feststellungen des Landgerichts selbst entscheiden. Er hebt das angefochtene Urteil insoweit nach § 349 Abs. 4 StPO auf und spricht den Angeklagten gemäß § 354 Abs. 1 StPO frei.

a) Der Angeklagte ist allerdings nicht mit der in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft Berlin gegebenen Begründung freizusprechen, es fehle an der erforderlichen Täuschungsabsicht des Angeklagten. Denn die für eine solche Entscheidung nötigen Feststellungen zum inneren Tatbestand enthält das angefochtene Urteil nicht.
Zwar trifft die Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft zu, dass im Falle einer bloßen Namenstäuschung jedenfalls die Täuschungsabsicht fehlen kann, wenn sich der Aussteller ungeachtet der falschen Namensnennung an seiner im Rechtsverkehr wirkenden Erklärung festhalten lassen, mit seiner Person für diese also rechtlich einstehen will (vgl. OLG Celle NStZ 1987, 27, 28 [mit Anm. Kienapfel] m.w.N.). Die Beurteilung der hiernach im subjektiven Tatbestand angesiedelten Frage, ob der Täter nur straflos seinen Namen verbergen oder den anderen durch Identitätstäuschung zu einem bestimmten Verhalten im Rechtsverkehr veranlassen will, setzte indessen tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, welchen Zweck der Täter mit der falschen Namensnennung verfolgte (vgl. dazu Kienapfel aaO.S. 29). Daran fehlt es im angefochtenen Urteil, das allein die Grundlage der sachlich-rechtlichen Prüfung des Revisionsgerichts bildet.
Entgegen der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft kann der Senat nicht ergänzend Feststellungen heranziehen, die das Amtsgericht in seinem Urteil getroffen hatte. Zwar hat das Landgericht ersichtlich das amtsgerichtliche Urteil nahezu wörtlich abgeschrieben – nachdem das Amtsgericht seinerseits im Wesentlichen die Anklageschrift abgeschrieben hatte –, es hat jedoch davon abgesehen, auch die (kargen) amtsgerichtlichen Feststellungen zur Motivation des Angeklagten zu übernehmen. Soweit die Berufungskammer ausgeführt hat: „Die Berufungshauptverhandlung hat zu keinen anderen Feststellungen geführt, als sie das Amtsgericht Tiergarten getroffen hatte“, führt dies nicht dazu, dass der Senat das lückenhafte Kammerurteil an den fraglichen Stellen unter Heranziehung einzelner Passagen aus dem erstinstanzlichen Urteil „passend“ ergänzt. Denn schriftliche Urteilsgründe müssen aus sich heraus verständlich, klar, geschlossen und erschöpfend sein, weshalb Bezugnahmen auf andere Urteile grundsätzlich unzulässig sind. Eine zulässige Bezugnahme auf (nicht rechtskräftige) Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils erforderte jedenfalls, dass durch Mitteilung der Seitenzahl, des Absatzes und der Zeile oder durch eine sonst zweifelsfreie Benennung eindeutig angegeben wird, im welchem Umfang die Darstellung des erstinstanzlichen Urteils übernommen wird (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Februar 2009 – (4) 1 Ss 499/08 (6/09) – m.w.N.; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2007 – 1 Ss 66/07 – [juris]). Dies ist hier nicht der Fall.

b) Neben den in der Urteilsurkunde dargelegten tatrichterlichen Feststellungen kann der Senat jedoch zum einen allgemein- und gerichtskundige Tatsachen berücksichtigen; mit ihnen kann das Revisionsgericht Lücken in den Urteilsfeststellungen schließen und auch Widersprüche ausräumen (vgl. Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl., § 337 Rdn. 25). Zum anderen kann das Revisionsgericht – allein zu dem Zweck zu entscheiden, ob die Sache zurückverwiesen werden muss oder auf Freispruch durchentschieden werden kann – den Akteninhalt berücksichtigen (vgl. KG NStZ-RR 2006, 276; StraFo 2007, 245 = NStZ-RR 2007, 246 [Ls]). Hiernach ist trotz der unzureichenden und teilweise unklaren tatrichterlichen Feststellungen eine abschließende Entscheidung möglich.
Die wesentlichen Grundlagen des Geschäftsmodells der Internet-Handelsplattform eBay sind allgemeinkundig. Allgemeinkundig sind alle Tatsachen und Erfahrungssätze, von denen verständige und erfahrene Menschen regelmäßig ohne Weiteres Kenntnis haben oder über die sie sich aus allgemein zugänglichen zuverlässigen Quellen ohne besondere Fachkenntnisse unschwer unterrichten können (vgl. Meyer-Goßner aaO., § 244 Rdn. 51 m.w.N.). Zu den Quellen der Allgemeinkundigkeit zählen neben Zeitungen und Nachschlagewerken sowie Hör- und Fernsehfunk auch Homepage-Abfragen im Internet (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Dezember 2008 – 20 W 12/08 – [juris Rdn. 261]), Internet-Enzyklopädien (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2008 – 9 U 39/08 – [juris Rdn. 48]) oder sonstige Erkenntnisse aus dem Internet (vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 3. Februar 2009 – 5 A 126/08 – [juris Rdn. 32]).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich die rechtliche Bewertung der Ankaufsfälle durch das Landgericht als materiell falsch dar.

aa) Zusammengefasst lässt sich das eBay-Geschäftsmodell im Wesentlichen wie folgt darstellen (Näheres ist unter anderem abrufbar unter http://pages.ebay.de/help). Voraussetzung für die Nutzung der Dienste der Betreiberin der Plattform, der eBay International AG, ist eine Online-Anmeldung des Nutzers, die unter Angabe bestimmter, in einer Anmeldemaske abgefragter Personal- und Adressdaten erfolgt. Zu diesen Daten gehören der Name und das Geburtsdatum, der Wohnort sowie eine Telefonnummer und E-Mail-Adresse; die Daten werden automatisiert in das EDV-System der Betreiberin übernommen und führen – unter der Voraussetzung der Anerkennung deren Allgemeiner Geschäftsbedingungen – zur Anlegung eines entsprechenden Mitgliedskontos. Der Nutzer wählt dabei auch ein Passwort sowie einen Mitgliedsnamen (Pseudonym, „nickname“), unter dem er später angebotene Waren ersteigern oder per „Sofort-Kauf“-Option erwerben kann (eventuelle Abweichungen bei einer beabsichtigten Tätigkeit – auch – als Verkäufer bzw. Anbieter bleiben, da nicht einschlägig und entscheidungserheblich, unberücksichtigt). Vor der Freigabe eines Mitgliedskontos erfolgt durch eBay ein Abgleich der Anmeldedaten bei der „SCHUFA“. Die wirklichen Namen der beteiligten Nutzer werden diesen während einer „Auktion“ nicht bekannt. Erst im Falle des Zustandekommens eines Vertrages gibt die Betreiberin die Namens- und Adressdaten an die jeweiligen Vertragspartner zwecks Abwicklung des Vertrages automatisiert weiter. Die Bezahlung durch den Käufer erfolgt – je nach den vom Anbieter akzeptierten Optionen – per Vorkasse oder Nachnahme, durch Barzahlung bei persönlicher Abholung der Ware oder aber über ein spezielles Zahlungssystem („PayPal“) bzw. Treuhandservices.

bb) Bei den hier in Rede stehenden Ankäufen unter Nutzung eines zuvor mit falschen Personalien eingerichteten Accounts kommt von den Varianten des § 269 Abs. 1 StGB das Gebrauchen zuvor gespeicherter beweiserheblicher Daten zur Täuschung im Rechtsverkehr in Frage.
Bei der Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit ist zu berücksichtigen, dass die Norm den einzelnen Teilnehmer am Rechtsverkehr davor schützt, seine eigenen rechtserheblichen Entscheidungen an Fehlvorstellungen darüber auszurichten, dass ein anderer eine rechtserhebliche Erklärung abgegeben hat, für die dieser rechtlich einstehe (vgl. Puppe in NK-StGB 2. Aufl., § 269 Rdn. 7). Liegt der rechtserheblichen Entscheidung keine Identitätstäuschung zugrunde, scheidet ein Gebrauchen im Sinne der Norm aus. So ist es hier.

Als Täuschungsadressaten kommen (nur) die Vertragspartner des Angeklagten – die Anbieter der von ihm jeweils erworbenen Waren – in Frage, während die Plattform-Betreiberin bei den zwischen ihren Mitgliedern abgeschlossenen Rechtsgeschäften ausscheidet (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. November 2008 – 5 Ss 347/08 – [BeckRS 2009, 10633], zu I.b. der Gründe; so wohl auch Jahn JuS 2009, 662, 663).
Die Vertragspartner des Angeklagten wurden beim Einstellen ihrer Angebote über die Identität des Angeklagten indessen nicht getäuscht. Auf das Einstellen der Angebote kommt es nach den Gegebenheiten des eBay-Handels deshalb an, weil der Anbieter schon damit das verbindliche Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über die angebotene Ware abgibt. Der Vertrag kommt mit dem Höchstbietenden einer Auktion oder demjenigen Mitglied zustande, das bei einer „Sofort-Kauf“-Option seinerseits eine verbindliche Vertragserklärung abgibt. Der bei eBay tätige Anbieter von Waren oder Leistungen hat von vornherein keinerlei Einfluss auf seinen – in beiden Fällen noch unbestimmten – Vertragspartner und weiß dies auch. Für ihn besteht auch keine Möglichkeit, während einer laufenden Auktion die hinter dem Pseudonym eines Bieters stehenden Personaldaten in Erfahrung zu bringen, um etwa einen Bieter abzulehnen oder einem anderen Bieter den Vorzug zu geben. Dieser aus den zugrunde liegenden AGB bzw. „eBay-Grundsätzen“ folgende Umstand erhellt, dass es insoweit objektiv an einer Identitätstäuschung fehlt.
Das (erste) rechtlich erhebliche Verhalten des Anbieters ist mit dem Einstellen der Ware abgeschlossen, ohne dass dieser sich überhaupt Gedanken über die Identität eines potentiellen Vertragspartners gemacht hätte. Die möglicherweise vorliegende allgemeine Erwartung, es möge sich auf der anderen Seite um „ein ordentliches eBay-Mitglied“ handeln, unterfällt dem Tatbestand des § 269 StGB schon mangels Konkretisierung auf eine bestimmte Person nicht. Die nach dem Vertragsschluss folgende automatisierte Bekanntgabe der Personaldaten der Vertragspartner durch eBay – darin könnte das „Gebrauchen“ im dem Sinne liegen, dass die Daten dem Täuschungsadressaten zur sinnlichen Wahrnehmung zugänglich gemacht wurden (vgl. dazu Fischer, StGB 56. Aufl., § 267 Rdn. 23 m.w.N.) – führte nicht zur Erfüllung des Tatbestands. Denn darauf folgte kein rechtserhebliches Verhalten des Anbieters; sondern bei ihm mag allenfalls eine – im Sinne der hier in Betracht kommenden Strafrechtsnorm nicht beachtliche – Fehlvorstellung über die weitere Abwicklung des Kaufvertrags eingetreten sein. Das nächste rechtlich relevante Verhalten der Verkäufer bestand in der Versendung der Waren, die hier an den Angeklagten unter seiner eigenen Anschrift geliefert wurden. Diese Warenversendung beruhte nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe allerdings allein auf dem Umstand, dass die Bezahlung der Waren durch den Angeklagten erfolgt war und hatte seinen Grund nicht in einer Fehlvorstellung über den Aussteller der Datenurkunde.

Soweit ein Anbieter bei einem eBay-Geschäft durch die Warenversendung im Einzelfall seine Rechtsposition gefährden mag – etwa wenn der Käufer nach Erhalt der Ware durch Überweisungsrückruf versucht, sich den Besitz der Ware letztlich doch ohne Bezahlung zu sichern –, besteht einerseits mit Blick auf § 263 StGB keine Strafbarkeitslücke. Ob ein solches Geschehen für den Tatbestand des § 269 Abs. 1 StGB überhaupt von Belang sein kann, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn es bedürfte insoweit entsprechender Feststellungen zum subjektiven Tatbestand. Diese liegen hier nicht vor und sind auch ausgeschlossen. Nach einem – mit der oben dargelegten Maßgabe vorgenommenen – Blick in die Akten kann der Senat entscheiden, dass der Nachweis einer solchen Täuschungsabsicht des Angeklagten nicht möglich sein wird. Der Angeklagte hat sich stets darauf berufen, er habe sich nicht strafbar gemacht, sondern jedes der Kaufgeschäfte durch umgehende und vollständige Bezahlung im Wege der „Vorkasse“ sowie durch Abnahme der Waren durchgeführt. Soweit sich bei den polizeilichen Ermittlungen Verkäufer überhaupt geäußert haben, wurde die ordnungsgemäße Abwicklung der Geschäfte bestätigt. Bezahlungen sind zudem durch aktenkundige Überweisungsvorgänge belegt. Strafanzeigen von beteiligten Verkäufern liegen nicht vor.
Die Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf Freispruch beruht schließlich auch darauf, dass der Nachweis eines Handelns zur Täuschung im Rechtsverkehr – die Gleichstellungsvorschrift des § 270 StGB ist im hier interessierenden Zusammenhang ohne Bedeutung – nicht möglich sein wird. Zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt, wer bei seinem Gegenüber einen Irrtum und ein darauf beruhendes rechtlich relevantes Verhalten hervorrufen will (vgl. Fischer aaO., § 269 Rdn. 7 i.V.m. § 267 Rdn. 30; Buggisch NJW 2004, 3521). Die soeben dargelegten Umstände stehen der Annahme entgegen, solche Feststellungen zu Lasten des Angeklagten könnten in einer erneuten Berufungshauptverhandlung getroffen werden.

cc) Auf die Frage, ob der Aussteller der Datenurkunde bei Handelsgeschäften über die Plattform eBay für den Vertragspartner erst bei der Weitergabe der hinter dem Pseudonym stehenden Personaldaten durch die Betreiberin erkennbar wird (so OLG Hamm aaO.) und vorher gleichsam ein Fall sog. offener Anonymität vorliegt, oder ob angesichts der den Beteiligten regelmäßig bekannten tatsächlichen Gegebenheiten der Geschäftsmodelle von Internet-Verkaufsplattformen schon mit der Abgabe eines Gebotes unter dem Pseudonym eine Datenurkunde gegeben ist, kommt es vorliegend nach allem nicht an. Gleiches gilt für die weitere Problematik, ob mit dieser Weitergabe durch eBay ein dem Täter zurechenbares „Gebrauchen“ beweiserheblicher Daten vorliegt (so wohl Jahn aaO.S. 663) oder nicht (so OLG Hamm aaO., zu I.c. der Gründe). Beides kann der Senat deshalb dahinstehen lassen.

dd) Unerheblich ist schließlich, dass die Annahme des Landgerichts, die Verkäufer seien einem Irrtum über die Person ihres Vertragspartners erlegen, ersichtlich auf einer bloßen – wenn auch nicht abwegigen – Vermutung beruht. Eine tragfähige Beweisgrundlage findet diese Annahme in den Urteilsgründen jedenfalls nicht. Zweifelhaft ist, ob das von der Kammer angenommene „umfassende“ Geständnis des Angeklagten überhaupt eine Grundlage für die Feststellung solcher inneren Vorgänge ihm völlig fremder Menschen böte, zumal sich diese im Verfahren entweder gar nicht oder nie in solcher Weise geäußert haben. Die Feststellung eines solchen Geständnisses überrascht ohnehin; es ist – dies zeigt die Revisionsbegründung – letztlich nur durch eine Verkennung der Voraussetzungen des in Rede stehenden gesetzlichen Tatbestands erklärbar. Denn der Angeklagte verfolgt im Revisionsverfahren (weiterhin) seine Freisprechung unter dezidierter Darlegung der Straflosigkeit seines Verhaltens, wobei er geltend macht, die ihm bekannte Rechtsprechung zur Problematik ( AG Euskirchen, Urteil vom 19. Juni 2006 – 5 Ds 279/05 – [juris]) ausgewertet und schon in der ersten Instanz und im Berufungsverfahren so vorgetragen zu haben. Letzteres wiederum deckt sich mit der Tatsache der unbeschränkten Berufungseinlegung. Wie die Berufungskammer bei dieser Sachlage ein – sogar von Einsicht getragenes – umfassendes Geständnis erkennen konnte, erschließt sich nicht.

2. Hinsichtlich der Anmeldung des Accounts unter Angabe der Personal- und Adressdaten des verstorbenen „Z“ war das angefochtene Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass weitere Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung ermöglichen.

Die von der Generalstaatsanwaltschaft Berlin beantragte Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG schied aus. Angesichts der unzureichenden Feststellungen des Landgerichts kann der Senat nicht zuverlässig beurteilen, ob die vorliegende Fallgestaltung in tatsächlicher Hinsicht mit derjenigen vergleichbar ist, über die das OLG Hamm (aaO.) zu entscheiden hatte, und ob somit eine Abweichung in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage vorliegen kann. Mangelt es an den nötigen Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht, so fehlt auch die Grundlage für eine Entscheidung im Vorlageverfahren (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 12, 13; Hannich in KK-StPO 6. Aufl., § 121 GVG Rdn. 35).

a) Der Senat ist allerdings nicht der Ansicht des OLG Hamm, in der Anlegung eines Accounts bei eBay liege keine Speicherung beweiserheblicher Daten, weil eine rechtlich relevante Gedankenerklärung fehle, sondern es sich lediglich um einen Vorgang ohne jeden nach außen hin wirkenden Erklärungscharakter handele (OLG Hamm aaO., zu I.a. der Beschlussgründe, letzter Absatz). Der Angeklagte hat vielmehr beweiserhebliche Daten so gespeichert, dass bei ihrer Wahrnehmung eine unechte Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB vorliegen würde.

aa) Mit der Einrichtung des eBay-Mitgliedskontos „XY“ gab der Angeklagte die Gedankenerklärung ab, der in …, wohnhafte „Z“ melde sich bei der Betreiberin als Mitglied an und wolle unter Anerkennung der AGB deren Dienste nutzen. Die Person „Z“ erschien als Aussteller dieser Erklärung (vgl. Buggisch NJW 2004, 3520 für den Fall der Einrichtung eines E-Mail-Accounts), während die Betreiberin die wahre Identität des Anmeldenden nicht erfuhr. Dass „Z“ zwei Tage zuvor verstorben war, steht dem nicht entgegen. Die fraglichen Daten hat der Angeklagte gespeichert in dem Sinne, dass sie zum Zwecke späterer Verwendung durch erneutes Abrufen erfasst wurden (vgl. Weidemann in BeckOK-StGB, § 269 Rdn. 9 m.w.N.). Keine Rolle spielt dabei, dass sie vor dem Ablegen im EDV-System der Betreiberin zunächst über das Internet übermittelt werden mussten (vgl. Kindhäuser in LPK-StGB 3. Aufl., § 269 Rdn. 8; Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 269 Rdn. 16; Buggisch aaO.S. 3520). Unerheblich ist mit Blick auf § 270 StGB auch, dass die Daten nicht einer Person zugeleitet, sondern maschinell in das System eingelesen wurden (vgl. Fischer aaO., § 270 Rdn. 1 m.w.N.).
Die Beweiserheblichkeit der vom Angeklagten gespeicherten Daten ist gegeben. Beweiserheblich sind Daten, die dazu bestimmt sind, bei einer Verarbeitung im Rechtsverkehr als Beweisdaten für rechtlich erhebliche Tatsachen benutzt zu werden (vgl. Fischer aaO., § 269 Rdn. 3). Der Hinweis, der Anmeldende erhalte „lediglich“ eine Zugangsberechtigung und ein Pseudonym, die es ihm erlaubten, Waren anderen Besuchern auf der Auktionsplattform anzubieten, vermag das Fehlen einer rechtserheblichen Erklärung und die gegenteilige Annahme, es handele sich um einen Vorgang ohne jeden nach außen hin wirkenden Erklärungscharakter, nicht zu begründen.
Die Einrichtung eines Mitgliedskontos bei eBay stellt keinen rein internen Vorgang dar, sondern geht auf eine nach außen gerichtete und rechtlich wirkende Erklärung zurück. Maßgeblich für die Bewertung der rechtlichen Qualität der Erklärung ist die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Nutzer der Plattform und der Betreiberin. Die bei der Erstellung des Kontos eingegebenen Daten bilden die Voraussetzung für die Teilnahme an der mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitungsprozesse betriebenen Plattform. Auch wenn die Verkaufsplattform in erster Linie auf den Abschluss von Verträgen der Mitglieder untereinander ausgerichtet ist, kommt mit der Anmeldung unter Zugrundelegung der AGB zwischen dem Mitglied und eBay ein sog. Nutzungsvertrag zustande, der rechtliche Wirkungen entfaltet (so auch Jahn aaO.S. 663). Die Unentgeltlichkeit der Mitgliedschaft (und auch der anschließenden Nutzung für Privatkäufer) steht dem nicht entgegen, da Entgeltlichkeit keine notwendige Voraussetzung für vertragliche Beziehungen mit entsprechenden Rechten und Pflichten ist (vgl. §§ 662 ff; 688, 690 BGB). Schon die Verwendung von AGB im Verhältnis zwischen eBay und dem (künftigen) Nutzer spricht gegen die Annahme, der Erwerb der „Mitgliedschaft“ stelle einen außerrechtlichen Vorgang dar. Minderjährige sind als Kontoinhaber ausgeschlossen. EBay übernimmt gegenüber seinem Mitglied die Verpflichtung, bei Vertragsschluss die Personaldaten der jeweiligen Nutzer mitzuteilen, um die Durchführung des Vertrages zu gewährleisten. Bei sog. eBay-Agenten soll es zum Vertragsschluss zwischen den (repräsentierten) Mitgliedern kommen, sodass deren Identität maßgeblich ist.

EBay hat nach der Rechtsprechung bei bekannt gewordenen Falschanmeldungen Identitätsprüfungspflichten und kann im Rahmen einer Störerhaftung verpflichtet sein, Vorsorge gegen weitere Rechtsverletzungen zu treffen (vgl. BGH NJW 2008, 3714; Brandenburgisches OLG NJW-RR 2006, 1193 [„Identitätsdiebstahl“]; vgl. ferner zu wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflichten von eBay: BGH NJW 2008, 758 [jugendgefährdende Medien]). Die Betreiberin kann überdies – etwa im Strafverfahren gegenüber den Strafverfolgungsbehörden – gesetzlich zur Auskunft über Personaldaten ihrer Mitglieder verpflichtet sein. Die rechtliche Wirksamkeit der Kündigung des Nutzungsvertrages durch eBay (die endgültige „Sperrung“ des Accounts) bei Verletzung der in den AGB niedergelegten Mitgliedspflichten – insbesondere bei Umgehung einer zuvor ausgesprochenen Sperrung – ist in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl. KG NJW-RR 2005, 1630, das ausdrücklich ein „fundamentales und berechtigtes Interesse“ der Betreiberin anerkennt, Manipulationen des Marktgeschehens zwecks Aufrechterhaltung der Seriosität und Verlässlichkeit des Handelsgeschehens zu unterbinden). Teilweise wird sogar eine vertragliche Haftung des Kontoinhabers für die von Dritten vorgenommene bestimmungswidrige Nutzung des Kontos nach Rechtsscheinsgrundsätzen bejaht (vgl. die Nachweise bei BGH NJW 2009, 1960, 1961 [Rdn. 19]). Der Inhaber eines Mitgliedskontos kann unter Umständen bei dessen Nutzung durch Dritte – etwa im Fall einer Vertrags- oder Schutzrechtsverletzung – in Anspruch genommen werden und muss sich so behandeln lassen, als ob er selbst gehandelt hätte (vgl. BGH NJW 2009, 1960). Ungeachtet der Bewertung des einzelnen Falles trägt der Kontoinhaber insoweit jedenfalls das Prozessrisiko.

Schon diese Aspekte beleuchten, dass die Einrichtung eines Mitgliedskontos rechtliche Wirkungen entfaltet; sie kann nicht behandelt werden wie etwa Aufzeichnungen, die ein Verfasser für eine rein interne Verwendung festhält oder die er erkennbar ohne Eingehung einer rechtlichen Bindung an einen Dritten übermittelt, womit in der Tat keine unmittelbar rechtserhebliche Erklärung gegeben wäre (vgl. hierzu Erb in MK-StGB, § 269 Rdn. 10). Darüber hinaus bietet die Plattform jedem Mitglied die Möglichkeit, als Anbieter von Waren und Dienstleistungen tätig zu werden, wodurch es gegenüber der Betreiberin zur Tragung von Kosten („Provisionen“) verpflichtet sein kann. Für das Einstellen von Angeboten wird nach den zugrunde liegenden AGB bei Vertragsschluss ebenso eine Gebühr fällig, wie für weitere Leistungen, die eBay seinen Mitgliedern zur Verfügung stellt. Das Interesse von eBay an der (richtigen) Identität des einzelnen Mitglieds liegt insoweit auf der Hand. Auch dieser Umstand lässt erkennen, dass schon der Erwerb der „Mitgliedschaft“, die Eingehung des entsprechenden Nutzungsvertrages, rechtlich relevant ist.
Nach allem unterscheidet sich der vorliegende Fall insbesondere von dem der Einrichtung eines E-Mail-Accounts bei einem sog. Freemailer, für den vertreten wird, dass es sich mangels nach außen wirkender Erklärung – im Vergleich zu einer späteren missbräuchlichen Nutzung des Accounts – zunächst um eine reine Vorbereitungshandlung handele (vgl. Buggisch NJW 2004, 3521; Weidemann aaO.; zum Merkmal des Speicherns beim Einrichten eines solchen E-Mail-Accounts vgl. auch Kindhäuser aaO.; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl., § 269 Rdn. 8).

bb) Die Strafbarkeit scheidet entgegen der Ansicht des OLG Hamm nicht aus, weil es an der Beweis- und/oder Garantiefunktion der hypothetischen unechten Urkunde fehle. Die Erklärung über die (vermeintliche) Vertragspartnerschaft des „Z“ war zum Beweis im Rechtsverkehr bestimmt und geeignet.
Anders als im Fall eines E-Mail-Accounts, der unter Umständen ausschließlich für Korrespondenz mit (eingeweihten) Bekannten oder für anonyme Gespräche in Chatrooms verwendet wird (vgl. Buggisch aaO. 3520), steht die Beweisbestimmung hier nicht in Frage.
Aber auch die Beweiseignung liegt vor. Dem steht nicht entgegen, dass es den Daten an hinreichender Authentizität fehle, wenn sie ohne Verwendung einer elektronischen Signatur (dazu näher Radtke ZStW 115 [2003], 26, 38f.; Roßnagel NJW 2003, 469 ff.) gespeichert werden. Die Strafnorm des § 269 StGB misst computerspezifische Fälschungsvorgänge am Tatbestand der Urkundenfälschung und soll Strafbarkeitslücken bei manipulativer Nutzung von Datenverarbeitungsprozessen schließen. Allein der Verzicht auf die bei Urkunden notwendige visuelle Erkennbarkeit der Erklärung unterscheidet die Vorschrift vom Tatbestand des § 267 StGB (vgl. nur Cramer/Heine aaO. § 269 Rdn. 2). Der vom OLG Hamm herangezogene Gesichtspunkt einer elektronischen Signatur betrifft – übertragen auf die Auslegung des § 267 StGB – nicht die Frage der Beweiseignung, sondern der Beweiskraft. In gleicher Weise wie per Datensatz versandte elektronische Erklärungen können auch schriftliche Erklärungen manipuliert werden. Mankowski hat – bei der Beurteilung der Beweiskraft von E-Mails – zu Recht gefragt, wie leicht etwa ein Brief oder eine sonstige schriftliche Erklärung gefälscht werden kann. Insbesondere bei einem Erstkontakt besitze auch eine handschriftliche Unterschrift keinen wirklichen Authentizitätswert (vgl. Mankowski NJW 2002, 2822, 2824: „Die Unterschrift eines Unbekannten ist kein Prüfsiegel“). Der 1. Zivilsenat des BGH hat darauf erkannt, dass die Zugangsdaten eines eBay-Mitglieds als besonderes Identifikationsmittel gelten.
Die Identifikationsfunktion der Zugangsdaten gehe weit über die Verwendung etwa eines Briefpapiers, eines Namens oder einer Adresse hinaus, bei denen der Verkehr wisse, dass diese gegebenenfalls von jedermann nachgemacht oder unberechtigterweise verwendet werden könnten (vgl. BGH NJW 2009, 1960, 1961 [Rdn. 18]). Das Vorhandensein eines technischen Fälschungsschutzes ist deshalb für den strafrechtlichen Schutz nach § 269 StGB ebenso unerheblich, wie die Verwendung von Unterschrift und Siegel als Instrumente zur Erschwerung von Nachahmungen bei der Ausfertigung von Urkunden (vgl. Erb in MK-StGB, § 269 Rdn. 18 m.w.N.). Wie bei § 267 StGB setzt die Beweisfähigkeit nicht mehr voraus, als dass die Daten mitbestimmenden Einfluss auf die Überzeugungsbildung haben können (vgl. Fischer aaO., § 267 Rdn. 10 mit weit. Nachw. und zahlreichen Beispielen). So wie bei Schriftstücken keine besondere Gewährleistung der Authentizität verlangt wird, um diesen Beweisfähigkeit zuzubilligen (etwa durch Spezialpapier, Farbwahl, Siegel; Beispiele nach Jahn aaO.S. 664), ist dies bei § 269 StGB für die entsprechenden Daten vorausgesetzt (zur Strafbarkeit sog. phishing-mails vgl. Weidemann aaO.; Kindhäuser aaO.; Graf NStZ 2007, 131f.).
Das Bewusstsein der Nutzer und Betreiberin von der fehlenden Verifizierung der Daten stellt nach Ansicht des Senats diese Auslegung nicht in Frage (so aber Jahn aaO. in seiner Entschließung, dem OLG Hamm dürfe „trotzdem … letztlich zuzustimmen“ sein, weil es nicht Aufgabe des Strafrechts sei, nicht hinreichend gesicherte Geschäftsmodelle zu schützen). Sicher trifft es zu, dass es eBay in der Hand hätte, durch Nutzung technischer Möglichkeiten die Identität der Anmeldenden (wenn auch nicht mit letzter Verlässlichkeit) festzustellen. Immerhin weist die Betreiberin aber explizit darauf hin, dass ein Datenabgleich mit der SCHUFA vorgenommen wird. Aus Sicht eines durchschnittlichen Nutzers, der sich der wahren Bedeutung eines solchen Abgleichs für eine Personenidentifikation regelmäßig nicht bewusst sein wird, spricht dies für eine erhöhte Sicherheit des Systems, auf die die Betreiberin an mehreren Stellen zudem ausdrücklich hinweist. Ferner kann der strafrechtliche Schutz im Bereich des § 269 StGB – ungeachtet dessen, dass nicht nur die vorliegend betroffene Betreiberin eBay, sondern ein ganzer Wirtschaftszweig von Internet-Anbietern des sog. E-Commerce berührt ist – ebenso wenig von besonderen technischen Schutzmechanismen abhängig sein, wie im Bereich der schriftlichen Urkunden nur solche Schriftstücke den Schutz des § 267 StGB genießen, die gesiegelt sind und persönlich durch Privatsekretäre überbracht werden. Schließlich schützt die Rechtsordnung grundsätzlich auch unvorsichtige Menschen und unsichere Geschäftsmodelle. Wird es dem Täter vom Opfer im Einzelfall „leicht gemacht“, ist dies bei der Strafzumessung zu bedenken.

Eine „urkundengerechte Umsetzung“ – die hypothetische Subsumtion (vgl. nur Fischer aaO., § 269 Rdn. 2a) – bestätigt diese Überlegungen. Hätte sich der Angeklagte nicht im Online-Verkehr, sondern im realen – „verkörperten“ – Alltag entsprechend verhalten, läge der Tatbestand des § 267 StGB vor. Man stelle sich vor, anstelle der Internetplattform eBay gehe es um den Betreiber eines geschlossenen Marktplatzes, zu dem nur „Mitglieder“ – nach Ausfüllen eines Anmeldeformulars an einer Eintrittspforte bei Anerkennung entsprechender AGB – unter Aushändigung eines Ansteckers mit einem Phantasienamen zum wechselseitigen anonymen Handeltreiben zugelassen werden, und auf dem der Markbetreiber nach Vertragsschluss den Vertragspartnern ihre wirklichen Personaldaten mitteilt sowie vom Verkäufer eine Provision kassiert. Würde sich der zuvor wegen bestimmter Vorkommnisse ausgeschlossene Angeklagte unter Anerkennung entgegenstehender, ihm bekannter AGB die (erneute) Zulassung zu diesem Marktplatz erschleichen, indem er das Anmeldeformular unter falschem Namen ausfüllt und mit einer unleserlichen Unterschrift versieht, verneinte man die Strafbarkeit nicht etwa deshalb, weil der Nachweis seiner Täterschaft schwer ist, etwa weil der Mitarbeiter des Marktbetreibers, der das Formular entgegennahm und die Plakette aushändigte, ein schlechtes Gesichtergedächtnis hat, unbekannt verzogen oder gar verstorben ist. Die Tatsache, dass es bei einem bewusst nicht unterzeichneten Schriftstück an der urkundlichen Garantiefunktion im Sinne des § 267 StGB fehlt, steht dem nicht entgegen; denn bei § 269 StGB kommt es auf eine Unterschrift naturgemäß nicht an (vgl. nur Cramer/Heine aaO. Rdn. 20). Der vorliegende unterscheidet sich von diesem im realen Leben angesiedelten Fall mit Blick auf die Authentifizierung nicht entscheidend. Im Gegenteil besteht im Fall der elektronischen Manipulation – sofern der Täter dem nicht durch technische Maßnahmen bewusst entgegenwirkt – immerhin die Möglichkeit, über die IP-Adresse des genutzten Rechners eine Spur zum Täter zu verfolgen, während es im realen Leben an einem solchen konkreten Anknüpfungspunkt in der Regel von vornherein fehlt.

cc) Der Angeklagte hat auch eine unechte Datenurkunde hergestellt. Beim Anlegen eines eBay-Accounts unter fremden Personalien wird jedenfalls dann nicht lediglich über den Namen, sondern über die Identität des Anmeldenden getäuscht, wenn eine solche Anmeldung zur Umgehung einer zuvor gegen den Täter verhängten „Sperre“ erfolgt (vgl. Jahn aaO.S. 663). Maßgeblich für die Frage, ob eine bloße Namens- oder eine Identitätstäuschung vorliegt, ist das – für den Täter erkennbare – Interesse des Gegenübers im Rechtsverkehr an seiner Identität. Mag es einem Freemailer aufgrund der Unentgeltlichkeit des Free-Mail-Accounts in der Regel gleichgültig sein, wer unter welchen Personalien ein solches E-Mail-Konto einrichtet, und soll deshalb in jenem Fall der Tatbestand des § 269 StGB ausscheiden (vgl. Buggisch NJW 2004, 3521 zu Fn. 24), so gilt dies angesichts der dargelegten rechtlichen Wirkungen im Verhältnis zwischen der Betreiberin und dem eBay-Mitglied bei der hier in Rede stehenden Anmeldung nicht. EBay ist an zutreffenden Personal- und Adressdaten des Anmeldenden erkennbar interessiert. So kann die Angabe falscher Kontaktdaten gemäß den Vertragsgrundlagen – nach abgestuften anderen Sanktionen – letztlich zur Kündigung des Nutzungsvertrages, der sog. Sperrung des Mitgliedskontos führen. Die SCHUFA-Anfrage bestätigt dieses Interesse. Die Möglichkeit, mehrere Konten einzurichten, führt zu keiner anderen Bewertung; denn nach den AGB sind die abgefragten Daten in jedem Fall korrekt einzugeben, und ein Konto soll zudem nicht übertragbar sein.

dd) Der Angeklagte kann auch vorsätzlich und zur Täuschung im Rechtsverkehr gehandelt haben, wobei es nicht erforderlich wäre, dass er den täuschungsbedingten Irrtum und das rechtserhebliche Verhalten der Betreiberin anstrebte, sondern es genügte, dass er dieses im Sinne direkten Vorsatzes als sichere Folge der Täuschung voraussah (vgl. Fischer aaO., § 269 Rdn. 7 i.V.m. § 267 Rdn. 29f.; Buggisch aaO.S. 3521). Dies und ob der Angeklagte sonst vorsätzlich in Bezug auf alle Merkmale des Tatbestands handelte, vermag der Senat angesichts des Fehlens jeglicher Feststellungen zum subjektiven Tatbestand indessen nicht zu entscheiden. Bei der Beurteilung wird zu bedenken sein, dass nach der Rechtsprechung zu § 267 StGB schon beim Erschleichen einer dem Täter sonst verwehrten Zugangsberechtigung ein solches Handeln bejaht werden kann (vgl. BayObLG MDR 1980, 951 zum – bloßen – Zugang zu einer Spielbank; NStZ-RR 2002, 305, 306 zum Zutritt zu einer Diskothek).

b) Das Landgericht wird genauere Feststellungen zum Anmeldeverfahren und auch dazu zu treffen haben, ob dem Angeklagten die dargelegten Grundlagen des Geschäfts bekannt waren. Es hat insbesondere festzustellen, ob der Angeklagte bei der Anmeldung ein Verfahren genutzt hat, das auch nach der Ansicht des OLG Hamm zur Bejahung des Tatbestands führte. In diesem Zusammenhang wird es anstelle der wenig klaren Feststellung, der Angeklagte habe sich „über eine anonymisierte IP-Adresse“ angemeldet, Näheres darlegen können, ob etwa ein Fall des sog. IP-Spoofing (dazu Rinker MMR 2002, 663) vorlag. Hierbei wird auch zu prüfen sein, ob das vom Angeklagten konkret angewandte Verfahren Rückschlüsse auf die innere Tatseite zulässt. Ferner hat das Landgericht zu klären, welche konkrete Fassung der AGB zugrunde gelegt wurde und ob sich daraus Entscheidungserhebliches ergibt; die AGB der Betreiberin wurden jedenfalls seit dem 10. September 2006 geändert.

Die Kammer wird sich – gegebenenfalls durch Anhörung einer Auskunftsperson etwa aus der Rechtsabteilung der Betreiberin – nicht nur zu den vertraglichen Grundlagen, sondern auch mit den Gründen für das Verhalten des Angeklagten, sich unter falschem Namen anzumelden, befassen und prüfen müssen, ob dieses seinen Anlass in einem früheren Mitgliedschaftsverhältnis hatte. Nötig sind aber insbesondere genaue Feststellungen zum subjektiven Tatbestand. Angesichts der Annahme des Angeklagten, er habe sich nicht strafbar gemacht, werden auch die Gründe für diese Annahme aufzuklären sein. Möglicherweise wird sich die neu mit der Sache befasste Kammer mit der Frage beschäftigen müssen, ob der Angeklagte in dem Glauben handelte, sein Tun sei von vornherein von keinem Straftatbestand erfasst. Fehlte ihm in diesem Sinne das Bewusstsein Unrecht zu tun, kann die ungeklärte Rechtslage, die in verschiedenen obergerichtlichen Auffassungen zur Strafbarkeit der hier in Rede stehenden Handlung ihren Ausdruck findet, bei der Frage der Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums Bedeutung gewinnen (vgl. hierzu in anderem Zusammenhang etwa OLG Stuttgart NJW 2008, 243).

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die neu erkennende Strafkammer bei der zu treffenden Kostenentscheidung anders als bisher geschehen auch die Verwerfung der Berufung der Staatsanwaltschaft zu bedenken haben wird.