Wer in der Pandemie Kurzarbeitergeld erschlichen hat, sah sich bislang dem Vorwurf des Subventionsbetrugs ausgesetzt – und mancher Verteidiger hat darauf gesetzt, dass dieser Tatbestand auf das bloße Schaffen unrichtiger Voraussetzungen zugeschnitten ist. Der Bundesgerichtshof hat dieser Einordnung mit Urteil vom 19. Februar 2026 (3 StR 397/25, vorausgehend LG Osnabrück) ein Ende gesetzt und entschieden, dass Kurzarbeitergeld keine Subvention im Sinne des § 264 StGB ist. Was auf den ersten Blick wie ein Erfolg für die Verteidigung wirkt, entpuppt sich als Wechsel auf den schärferen Boden des allgemeinen Betrugs.
Der Fall: erfundene Kurzarbeit, echtes Geld
Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer mehrerer später insolventer Gesellschaften und entwickelte während der Covid-19-Pandemie ein System, um unberechtigt an staatliche Gelder zu gelangen. Er zeigte gegenüber der Bundesagentur für Arbeit Arbeitsausfälle an und beantragte Kurzarbeitergeld für Mitarbeiter, die entweder fingiert waren oder tatsächlich unverändert weiterarbeiteten. In sechzig Fällen flossen so rund 1,54 Millionen Euro auf die Konten der Gesellschaften, über die er allein verfügte; an die vermeintlich kurzarbeitenden Beschäftigten leitete er nichts weiter. Das Landgericht verurteilte ihn wegen Subventionsbetrugs in sechzig Fällen zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe – der Bundesgerichtshof änderte den Schuldspruch in Betrug, ließ die Strafe aber bestehen.
Die Legaldefinition und ihre zwei Hürden
Materiell entscheidet sich alles an der Legaldefinition des § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB. Danach ist Subvention eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe und Unternehmen, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und der Förderung der Wirtschaft dienen soll. Das Kurzarbeitergeld scheitert gleich an mehreren dieser Voraussetzungen.
Der Senat trennt dabei sauber zwei Merkmale, die in der Vorinstanz vermengt worden waren: die „Leistung an Betriebe oder Unternehmen“ einerseits und das „der Förderung der Wirtschaft dienend“ andererseits. Dass eine Leistung mittelbar der Wirtschaft zugutekommt, macht sie noch nicht zu einer Leistung an Unternehmen. Beide Merkmale müssen kumulativ vorliegen.
Empfänger ist der Arbeitnehmer, nicht der Betrieb
Der erste und tragende Grund ist die Empfängerstellung. Zwar zahlt die Bundesagentur das Kurzarbeitergeld zunächst an den Arbeitgeber aus, doch Anspruchsinhaber sind nach § 95 SGB III die Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber macht den Anspruch lediglich in Prozessstandschaft geltend und reicht das Geld weiter – es handelt sich um eine reine Durchleitung, eine bloße „Subventionsvermittlung“, bei der das Geld dem Unternehmen nicht zur eigenen Verwendung zufließt.
Diese Beschränkung auf Betriebe und Unternehmen ist kein Zufall des Wortlauts, sondern gesetzgeberisches Programm. Sie soll Sozialleistungen für unterstützungsbedürftige Einzelpersonen aus dem Anwendungsbereich des § 264 StGB heraushalten und den besonderen Beweisschwierigkeiten des Wirtschaftssektors Rechnung tragen. Dass eine Sozialleistung zugleich wirtschaftsfördernde Effekte hat, ändert daran nichts – der Gesetzgeber hat den Empfängerkreis bewusst als zusätzliche Schranke ausgestaltet.
Versicherungsleistung statt öffentlicher Mittel
Der zweite Grund verstärkt das Ergebnis. Kurzarbeitergeld ist eine beitragsfinanzierte Lohnersatzleistung der Arbeitslosenversicherung, die aus den hälftig von Beschäftigten und Arbeitgebern getragenen Beiträgen stammt. Öffentliche Mittel im Sinne des § 264 Abs. 8 StGB sind dagegen typischerweise Gelder aus nicht zweckgebundenen öffentlichen Abgaben.
Bei der Arbeitslosenversicherung stehen Begünstigte und Zweck der Leistungspflicht von vornherein fest; es handelt sich nicht um eine gegenleistungsfreie Zuwendung der öffentlichen Hand, sondern im Grundsatz um einen Austausch innerhalb eines versicherungsrechtlichen Systems. Auch die erleichterten Zugangsregelungen der Pandemie haben an dieser Grundstruktur nichts geändert.
Das Aufleben des Betrugs
Die Verneinung des § 264 StGB führt nicht in die Straflosigkeit, sondern zurück zum allgemeinen Betrug. Zwar ist der Subventionsbetrug lex specialis und verdrängt § 263 StGB in seinem Anwendungsbereich abschließend; ist § 264 StGB aber unanwendbar, lebt die Strafbarkeit nach § 263 StGB wieder auf. Genau das greift hier, weil der Angeklagte über die wahren Verhältnisse täuschte, einen Irrtum und eine Vermögensverfügung der Bundesagentur herbeiführte und einen Schaden verursachte.
Bemerkenswert ist die konkurrenzrechtliche Würdigung: Der Senat nimmt sechzig tatmehrheitliche Betrugstaten an, weil der Angeklagte für jeden Monat aufs Neue die gutgläubigen Mitarbeiter des Steuerberaterbüros zur Antragstellung veranlasste und sich sein Beitrag nicht in der einmaligen Organisation erschöpfte. Der Strafausspruch blieb unberührt, weil § 263 und § 264 StGB denselben Strafrahmen aufweisen und auszuschließen war, dass die Kammer milder geurteilt hätte.
Fazit
Das Urteil markiert eine klare dogmatische Grenze: Kurzarbeitergeld ist seinem normativen Wesen nach eine Sozialleistung zugunsten der Arbeitnehmer und eine Versicherungsleistung – und damit gerade keine Wirtschaftssubvention, mag es die Unternehmen faktisch auch entlasten. Wer es erschleicht, entgeht deshalb dem Subventionsbetrug, landet aber unmittelbar beim allgemeinen Betrug, der mit identischem Strafrahmen, zusätzlich aber mit dem Erfordernis von Irrtum und Schaden aufwartet. Für die Verteidigung in Pandemiestrafverfahren bedeutet das, den Streit weniger um die Subventionseigenschaft als um die klassischen Betrugsmerkmale zu führen – denn der vermeintliche Befreiungsschlag der fehlenden Subvention öffnet lediglich die Tür zu einer anderen, nicht milderen Strafnorm.
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Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter sowohl für Wirtschaftsstrafrecht als auch IT-Compliance und doziet speziell zu KI-Kompetenz und strategischem Denken an der FH Aachen; er ist fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert regelmäßig in Fachaufsätzen zu straf- und IT-rechtlichen Themen sowie im Rahmen strafprozessualer Kommentierung in Ferner/BeckOK StPO (zum IT-Strafprozessrecht und digitalen Beweismitteln).
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