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Sind Online-Pokergewinne steuerpflichtig?

Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf: 02404 92100

: Gewinne aus Online­-Pokerspielen können der Einkommen­ und Gewerbesteuer unterliegen. Gegen diese Entscheidung des Finanzgerichts Münster (11 K 3030/15) hat der steuerpflichtige Kläger Revision eingelegt, die beim Bundesfinanzhof (BFH) anhängig ist.

Das FG: Bei der vom Steuerpflichtigen gespielten Variante Texas Hold‘em handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel und nicht um ein, gewerbliche Einkünfte ausschließendes, Glücksspiel. Der Pokerspieler hat insbesondere auch mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt. Denn er hat über eine gewisse Dauer hinweg Pokergewinne erzielt und die Online-Pokerspiele mit einer durchweg vorteilhaften Gewinnerzielung fortgeführt.

Hierzu führt das Gericht dann sehr umfangreich wie Folgt aus:

Bei dem (Online-)Pokerspiel in der von dem Kläger gespielten Variante Texas Hold´em handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel und nicht um ein gewerbliche Einkünfte ausschließendes Glückspiel.

In Bezug auf die steuerrechtliche Beurteilung von Spielgewinnen bzw. Preisgeldern ist in der höchstrichterlichen Finanzrechtsprechung anerkannt, dass bei einem Glücksspiel keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen, da es mangels Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung schon an einer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehlt. Denn bei einem Glücksspiel stellen weder die Spieltätigkeit noch der Spieleinsatz Leistungen dar, die durch den Spielgewinn vergütet werden (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 16.09.2015 X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48).

Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und der Eintritt des Gewinns vom Zufall abhängt. Solche Einnahmen sind zwar ohne Beteiligung am Spiel nicht zu erzielen, stellen dann jedoch kein Entgelt für eine Spieltätigkeit dar (vgl. auch BFH-Urteil vom 07.11.2018 X R 34/16, BFH/NV 2019, 686). Ein Gewerbebetrieb ist daher verneint worden bei dem Abschluss von Rennwetten (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 24.10.1969 IV R 139/68, BFHE 98, 494, BStBl II 1970, 411) oder bei der Teilnahme an Lotteriespielen (vgl. u.a. BFH-Urteil vom 16.09.1970 I R 133/68, BFHE 100, 199, BStBl II 1970, 865). In Abgrenzung dazu handelt es sich um ein Geschicklichkeitsspiel, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht vom Zufall, sondern von den Fähigkeiten bzw. Fertigkeiten des Spielers abhängt. Unterliegt der Eintritt des Gewinns oder Verlusts sowohl Zufalls- als auch Geschicklichkeitselementen, liegen sog. „gemischte“ Spiele vor. Für die (steuerliche) Einordnung als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist dann eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen, ob die Zufalls- oder die Geschicklichkeitselemente überwiegen. Auf das für strafrechtliche, zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Zwecke entwickelte Verständnis des Glücksspielbegriffs kommt es dabei nicht an (vgl. BFH-Urteil vom 16.09.2015 X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48).

Der Spielcharakter, d.h. die (steuerliche) Einordnung eines Spiels als Glücksspiel oder als Geschicklichkeitsspiel, kann dabei nur einheitlich bestimmt werden. Ein Spiel kann nicht für einige Spieler ein Glücksspiel und für andere Spieler ein Geschicklichkeitsspiel sein, sondern ist für alle entweder ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel. Für die wertende Gesamtbetrachtung sind die Spielverhältnisse zugrunde zu legen, unter denen das Spiel gewöhnlich betrieben wird. Wenn das Spiel für den „Durchschnittsspieler“ ein Glücksspiel ist, bleibt es für alle ein Glücksspiel. Andererseits bleibt ein Geschicklichkeitsspiel für alle auch ein Geschicklichkeitsspiel, unabhängig davon, ob es sich bei dem Spieler um einen „nicht geübten“ oder einen „geübten“ Spieler handelt. Weitere Ermittlungen zu den Spielfähigkeiten des zu beurteilenden Steuerpflichtigen sind für die Bestimmung des Spielcharakters des jeweiligen Spiels nicht geboten (vgl. auch BFH-Urteil vom 07.11.2018 X R 34/16, BFH/NV 2019, 686).

Zu diesen sog. „gemischten Spielen“ gehört das Pokerspiel in der Variante Texas Hold´em. Anders als z.B. bei Lotterien hängt der Ausgang des Pokerspiels nicht allein vom Zufall (z.B. welche Karten ausgegeben werden, etc.), sondern auch von der Geschicklichkeit – den Fähigkeiten und Fertigkeiten – der Spieler ab. Zufalls- und Geschicklichkeitsfaktoren bedingen sich beim Pokerspielen gegenseitig (vgl. auch Weidemann, Zeitschrift für Wett- und Glücksspielrecht -ZfWG- 2020, 193).

Hiervon ausgehend steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das vom Kläger gespielte Online-Poker in der Variante Texas Hold´em steuerlich nicht als Glücksspiel einzuordnen ist, sondern dass bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung die Geschicklichkeitselemente auch bei einem Durchschnittsspieler überwiegen. Denn der Ausgang eines Pokerspiels in der Variante Texas Hold´em kann durch mathematische, strategische und psychologische Fähigkeiten des Spielers – dessen Geschick – beeinflusst werden. Der Spieler kann beim Poker seine eigene Gewinnchance anhand der ihm zur Verfügung stehenden Informationen über die Spielweise des Mitspielers einordnen und abschätzen. Dies geschieht auf der Basis von Wahrscheinlichkeitsrechnungen, mit der der Spieler seine Erfolgswahrscheinlichkeit zu Beginn und im weiteren Verlauf des Spiels berechnen kann. Anhand dieser Informationen und den ihm zur Verfügung stehenden Handlungsalternativen kann er Einfluss auf den Ausgang des Spiels nehmen. Der Spielerfolg hängt mithin im Wesentlichen von den Fähigkeiten des Spielers ab, nämlich von der Kenntnis der spielerischen Varianten, von dem guten taktischen Verhalten, der guten Erinnerung, etc. Dies unterscheidet das Poker-Spielen in der Spielvariante Texas Hold´em – unabhängig, ob es im Spielcasino oder online gespielt wird – von einem Glücksspiel. Durch die Besonderheit der fünf offenen Gemeinschaftskarten und dem damit verbundenen Zuwachs an Informationen unterscheidet sich die Variante „Texas Hold´em“ grundsätzlich auch noch von den anderen Pokervarianten. Zwar gibt es bei Texas Hold´em neben den Geschicklichkeitskomponenten auch Glückskomponenten wie die zufällige Verteilung der Karten und die grundsätzlich unvorhersehbaren Aktionen und Reaktionen der Mitspieler. Bei der Gesamtbetrachtung überwiegt nach Ansicht des Senats aber die Berechnung der eigenen Gewinnwahrscheinlichkeiten in Abhängigkeit von den jeweiligen Kartenkombinationen des Mitspielers, die Einschätzung dessen voraussichtlichen Verhaltens und das Ausrichten der eigenen Strategie auf diese Informationen. Bei einer hohen Anzahl von Händen (abgeschlossene Spielrunde mit grundsätzlich vier Bietrunden), die insbesondere online gespielt werden, relativiert sich die Glückskomponente weitestgehend und die vorgenannten Geschicklichkeitselemente sind als ausschlaggebend anzusehen für den Spielerfolg.

Zwar verlieren beim Online-Poker psychologische Geschicklichkeitsfaktoren – wie das Beobachten der Mitspieler sowie die Kontrolle über die eigene Körperhaltung, Gestik und Mimik – an Bedeutung, jedoch gilt es auch hier durch geschicktes Taktieren das Spiel zu den eigenen Gunsten zu beeinflussen. Der Beklagte weist insoweit auch zu Recht darauf hin, dass es beim Online-Poker unter Zuhilfenahme einer Software, die Statistiken über die Spielweise der Mitspieler erstellt, noch einfacher ist als beim Poker-Spielen in einem Spielcasino, die Strategie des Gegners zu analysieren. Diese Fertigkeiten bzw. Fähigkeiten können auch von einem Durchschnittsspieler trainiert werden. Der Spieler kann bei Texas Hold´em entscheidend besser werden, anders als bei Spielen, deren Ausgang wesentlich vom Zufall abhängt. Die Fähigkeit, Wahrscheinlichkeiten im Kopf exakt zu berechnen, kann bei Durchschnittsspielern zwar nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden. Aber auch ein Spieler mit durchschnittlichen Fähigkeiten kann – gegebenenfalls unter Zuhilfenahme einer Analyse-Software wie z.B. F – abschätzen, ob ein Blatt eher erfolgversprechend ist oder nicht. Auch die Strategien der Spielvariante Texas Hold´em sind nach Ansicht des Senats nicht so kompliziert, dass ein durchschnittlicher Spieler sie nicht schnell erfassen könnte (vgl. auch Holznagel, MultiMedia & Recht – MMR – 2008, 439).

Seine Überzeugung stützt der Senat insbesondere auch darauf, dass Pokern in der Variante Texas Hold´em auch nach wissenschaftlich-mathematischen Untersuchungen bzw. praktischen Tests schon bei einem Durchschnittsspieler als Spiel einzuordnen ist, bei dem nicht das Zufallsmoment überwiegt. Mehrere Studien eruieren ein wesentliches Geschicklichkeitselement, da der Ausgang des Pokerspiels nicht nur vom Glück, sondern auch von den Fähigkeiten, Kenntnissen und dem Grad der Aufmerksamkeit abhänge, da gute und geübte Pokerspieler ihre Fähigkeiten nutzen, um Verluste bei schlechten Karten zu minimieren und Gewinne bei guten Karten zu maximieren und da ein guter Pokerspieler zudem über strategische Kenntnisse verfüge, um abzuschätzen, ob schlechte Karten dennoch zum Sieg genügen könnten (vgl. Peren/Clement, Messung und Bewertung des Suchtgefährdungspotentials des Online-Pokerspiels Texas Hold´em No Limit, www.forschung-gluecksspiel.de/publikationen; Kretschmer, ZfWG 2007, 93). Es kann überdies aufgrund empirischer Untersuchungen auch die „kritische Wiederholungshäufigkeit“ bestimmt werden, ab der das Geschick bei dem Spiel einen stärkeren Einfluss hat als der Zufall (vgl. Rock/Fiedler ZfWG 2008, 412). Die Durchschnittsspieler schlagen darüber hinaus in praktischen Tests die zufällig handelnden Spieler signifikant (vgl. Hambach/Hettich/Kruis, medien und recht – international edition – MR-Int- 2009, 41). Bereits der durchschnittliche Pokerspieler ist in der Spielvariante Texas Hold´em in der Lage, seine Fähigkeiten und Kenntnisse so einzusetzen, dass sie vorrangig entscheidend für Sieg oder Niederlage sind (vgl. Koenig/Ciszewski Gewerbearchiv 2007, 402).

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Von Rechtsanwalt Jens Ferner

Rechtsanwalt Jens Ferner ist Strafverteidiger und Fachanwalt für IT-Recht in der Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf. Unsere Rechtsanwälte sind täglich verfügbar und spezialisiert auf Strafrecht und IT-Recht. Zusätzlich sind wir tätig im Verkehrsrecht, Arbeitsrecht sowie im digitalen gewerblichen Rechtsschutz.