Eine sehr komplexe und umstrittene Materie stellt im IT-Strafrecht das internationale Strafrecht dar. Insbesondere bei „Propagandadelikten“ (Volksverhetzung, Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) stellt sich die Frage, wann hier deutsches Strafrecht zur Anwendung kommen soll. Bereits im Jahr 2000 gab es eine erste BGH-Entscheidung, die inzwischen von einer aktuellen BGH-Entscheidung in Frage gestellt wird. Es verbleibt letztlich bei einer schwierigen rechtlichen Lage.
Die Grundproblematik
Propagandadelikte sind in erster Linie abstrakte Gefährdungsdelikte. Das bedeutet, es gibt keinen Erfolg im eigentlichen Sinne, wie etwa den Gewahrsamsbruch beim Diebstahl. Der Gesetzgeber möchte hier vielmehr bereits die Gefährlichkeit eines Tuns unter Strafe stellen, da mit dem Tun alleine eine (abstrakte) Gefahr verbunden ist, die verhindert werden soll.
Wenn eine solche Tat aber im Ausland begangen wird, stellt sich die Frage, wie (oder warum) deutsches Strafrecht zur Anwendung gelangen soll. Dies ist dann für die Ermittlungsbehörden von Interesse, wenn über das Internet agiert wird, etwa von Australien aus auf einem ausländischem Server Inhalte abgelegt werden, die sich in deutscher Sprache gezielt an deutschsprachige Leser wenden.
Das Strafgesetzbuch gibt hierzu Vorgaben:
§3 StGB: Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden.
§9 Abs.1 StGB: Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte.
Das klingt eigentlich einfach: Die Handlung findet im Ausland statt und einen Erfolg gibt es bei Gefährdungsdelikten nicht. Somit steht eine Strafbarkeit nicht im Raum – oder?
BGH im Jahr 2000: Gefährdungserfolg im Inland reicht
Dieses Ergebnis missfiel dem 1. Strafsenat des BGH offensichtlich. Um es höflich auszudrücken, hat er sich sehr bemüht, in seinem Urteil vom 12.12.2000 (1 StR 184/00) einen Weg zu finden, um dann doch irgendwie eine Strafbarkeit herbei zu argumentieren. Dazu bemühte er erst einmal die Dogmatik, die aus seiner Sicht unzureichend ist:
Die Auslegung des Merkmals “zum Tatbestand gehörender Erfolg” muß sich an der ratio legis des § 9 StGB ausrichten. (…) Daraus folgt, daß das Merkmal “zum Tatbestand gehö- render Erfolg” im Sinne des § 9 StGB nicht ausgehend von der Begriffsbildung der allgemeinen Tatbestandslehre ermittelt werden kann.
Man versuchte es zu verklausulieren, letztlich ist es aber eindeutig: Der BGH meint, dass eine Straflosigkeit „doch nicht sein kann“ und möchte ergebnisorientiert vom gewünschten Ergebnis her erarbeiten, dass eine Strafbarkeit gegeben sein muss. Denn der Gesetzgeber wollte doch eine umfassende Pönalisierung („ratio legis“).
Hiervon ausgehend ersann der BGH etwas für ihn praktisches: Er erfand neben dem konkreten und abstrakten Gefährdungsdelikt das „abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikt“ und definierte dies wie folgt
Die Vorverlagerung der Strafbarkeit kann der Gesetzgeber durch verschiedene Ausgestaltungen eines Gefährdungsdelikts vornehmen. Er kann konkrete Gefährdungsdelikte schaffen (wie § 315c StGB), oder aber abstrakt- konkrete (wie § 130 Abs. 1 und Abs. 3, § 311 Abs. 1 StGB, § 34 AWG) und rein abstrakte Gefährdungstatbestände (wie § 316 StGB). (…)
Daß konkrete Gefährdungsdelikte – als Untergruppe der Erfolgsdelikte – dort, wo es zur konkreten Gefahr gekommen ist, einen Erfolgsort haben, ist weitgehend unbestritten (vgl. nur Gribbohm aaO § 9 Rdn. 20 und Hilgendorf NJW 1997, 1873, 1875 m.w.N.). Abstrakt-konkrete Gefährdungsdelikte stehen zwischen konkreten und rein abstrakten Gefährdungsdelikten. Sie sind unter dem hier relevanten rechtlichen Gesichtspunkt des Erfolgsorts mit konkreten Gefährdungsdelikten vergleichbar, weil der Gesetzgeber auch hier eine zu vermeidende Gefährdung – den Erfolg – im Tatbestand der Norm ausdrücklich bezeichnet. (…)
Bei abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten ist ein Erfolg im Sinne des § 9 StGB dort eingetreten, wo die konkrete Tat ihre Gefährlichkeit im Hinblick auf das im Tatbestand umschriebene Rechtsgut entfalten kann. Bei der Volksverhetzung nach § 130 Abs. 1 und Abs. 3 StGB ist das die konkrete Eig- nung zur Friedensstörung in der Bundesrepublik Deutschland (…)
Die Entscheidung wurde viel gescholten in der Literatur und auch der BGH war mit dieser dogmatischen Einordnung eher zurückhalten – ich kenne nur vier Entscheidungen wo dies eine Rolle spiele (die vorliegende 1 StR 184/00, AK 20/08, StB 20/08 und StB 27/09). Man mag es als Zeichen deuten, dass man sich hier wenigstens zurückhält, vielleicht aber auch, dass man selber Zweifel an dieser Figur hat.
BGH im Jahr 2014: §86a StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt
Im Jahr 2014 hat sich der BGH (3 StR 88/14) nun erneut geäußert, allerdings diesmal der 3. Strafsenat. Auf den ersten Blick ist die Entscheidung kein Widerspruch zur damaligen des 1. Strafsenats, denn: Hier geht es um den §86a StGB, der kurzerhand ohne lange Erläuterung als abstraktes Gefährdungsdelikt eingestuft wird. Damit hat man dann scheinbar zwei verschiedene rechtliche Ausgangspunkte, die sich bei verschiedenen Ergebnissen nicht berühren:
Das abstrakte Gefährdungsdelikt des § 86a StGB (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1970 – 3 StR 2/70, BGHSt 23, 267, 268) umschreibt keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg, so dass eine Inlandstat über § 9 Abs. 1 Var. 3 oder 4 StGB nicht begründet werden kann. Selbst wenn man der Ansicht zu- stimmen wollte, dass die Frage nach dem Erfolgsort im Sinne des § 9 Abs. 1 StGB normspezifisch am Schutzzweck der jeweiligen Strafvorschrift ausgerichtet werden muss (so BGH, Urteil vom 22. August 1996 – 4 StR 217/96, BGHSt 42, 235, 242 zur objektiven Bedingung der Strafbarkeit des abstrakten Gefährdungsdelikts des § 323a StGB), die Regelung mithin nicht nur auf Erfolgsdelikte im Sinne der allgemeinen Deliktslehre abstellt, ist jedenfalls an dem Ort, an dem die hervorgerufene abstrakte Gefahr in eine konkrete umgeschlagen ist oder gar nur umschlagen kann, kein zum Tatbestand gehörender Erfolg eingetreten (… offen gelassen für den Fall, dass sich die abstrakte Gefahr realisiert hat, von BGH, Urteil vom 12. Dezember 2000 – 1 StR 184/00, BGHSt 46, 212, 221) Dieser muss vielmehr in einer von der tatbestandsmäßigen Handlung räumlich und/oder zeitlich abtrennbaren Außenweltsveränderung bestehen (…)
Es gibt aber zwei Aspekte die auffallen: Zum einen, dass die Entscheidung 1 StR 184/00 nur ein einziges Mal erwähnt wird, dies dabei in einem Zusammenhang der sich nicht gerade aufdrängt; zum anderen ist nicht wirklich zugänglich, wo der Unterschied zwischen §130 StGB und §86a StGB liegen soll, beide sind abstrakte Gefährdungsdelikte mit gleicher Zielrichtung, die gleich zu behandeln wären (so auch Albrecht in jurisPR-ITR 11/2015, Nr.2). Insoweit verwirrt es, dass der 3. Strafsenat es hier derart kurz macht, Ausführungen zur „abstrakt-konkreten“ Deliktsnatur wären durchaus angebracht gewesen.
Fazit: Unklare Rechtslage
Wie gesagt: Es gibt auf den ersten Blick keinen offenen Widerspruch. Es kann aber sein, dass der 3. Strafsenat im Hinblick auf die mannigfaltige Kritik agiert hat. Vielleicht liegt hier tatsächlich ein erstes Aufbegehren gegen die klar Ergebnisorientierte Rechtsprechung des 1. Strafsenats vor – man darf durchaus hoffen, dass die kritisch zu sehende Rechtsprechung vielleicht ganz langsam auf eine Korrektur hinaus läuft. Bis dahin sollte man aber zumindest weiterhin beim §130 StGB davon ausgehen, dass man über gekrückte Lösungen versucht eine Strafbarkeit nach deutschem Recht zu erarbeiten.
Dazu auch: Die universitär-dogmatische Aufbereitung bei „famos“
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