Bei der Verpflichtung des Zustellers nach § 180 Satz 3 ZPO, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, handelt es sich um eine zwingende Zustellungsvorschrift im Sinne des § 189 ZPO mit der Folge, dass bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift das Schriftstück erst mit dem tatsächlichen Zugang als zugestellt gilt.
Mit dieser Problematik hat sich der Bundesgerichtshof bislang wohl nur in zwei Entscheidungen befasst. In dem Beschluss vom 14. Januar 2019, auf den das Berufungsgericht in seiner Entscheidung Bezug genommen hat, hat der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs (noch) die erstgenannte Auffassung für zutreffend gehalten (AnwZ (Brfg) 59/17, juris Rn. 8 ff. [aufgehoben durch BVerfG, NVwZ 2020, 1661]).
Mit Beschluss vom 29. Juli 2022 – nach Erlass des Berufungsurteils – hat er sich jedoch der zweiten Auffassung angeschlossen und – nunmehr in Übereinstimmung mit dem Bundesfinanzhof – entschieden, dass es sich bei § 180 Satz 3 ZPO um eine zwingende Zustellungsvorschrift handele und bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift das Schriftstück erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs (§ 189 ZPO) als zugestellt gelte (AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 15 ff.).
Dies hat der Bundesgerichtshof nunmehr ausdrücklich bestätigt (VIII ZR 99/22):
(1) Der Wortlaut des § 180 ZPO spricht – anders als das Berufungsgericht gemeint hat (so aber auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 4. März 2021 – 3 Sa 45/20, juris Rn. 72) – nicht deshalb gegen eine Einordnung der Verpflichtung zur Anbringung eines Vermerks über das Datum der Zustellung als zwingende Zustellungsvorschrift, weil die hierzu in Satz 3 getroffene Bestimmung den übrigen Sätzen der Vorschrift, insbesondere der Regelung zur Wirkung der Einlegung in den Briefkasten (Satz 2), nachfolgt. Weder die sprachliche Formulierung noch die Gesetzesmaterialien bieten einen tragfähigen Anhaltspunkt für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der gewählten Reihenfolge der Sätze innerhalb der Vorschrift eine bestimmte rechtliche Einordnung der jeweils getroffenen Regelung zum Ausdruck bringen wollen.
(2) In systematischer Hinsicht verdeutlicht hingegen der Umstand, dass die Pflicht, das Datum der Zustellung auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks zu vermerken, ausdrücklich in der die Art und Weise dieser Form der Ersatzzustellung regelnden Vorschrift des § 180 ZPO enthalten ist und nicht in der Vorschrift über die – nur dem Nachweis dienende (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 22) – Beurkundung der Zustellung (§ 182 ZPO), dass es sich bei der Anbringung des Vermerks um einen Bestandteil der Ersatzzustellung und nicht lediglich um einen Beurkundungsvorgang handeln soll (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2022 – AnwZ (Brfg) 28/20, NJW 2022, 3081 Rn. 22). Dass dieser Bestandteil vom Gesetzgeber wiederum als wesentlich angesehen wird, ergibt sich daraus, dass die Vorschrift des § 182 Abs. 2 ZPO über den notwendigen Inhalt der Zustellungsurkunde in Nr. 6 die Aufnahme einer Bemerkung über das Anbringen des Vermerks als Nachweis für die Erfüllung der nach § 180 Satz 3 ZPO bestehenden Pflicht verlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2022 – AnwZ (Brfg) 28/20, aaO mwN).
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