Zwei Wettbewerber stritten sich, die im Bereich des Vertriebs von Kennzeichen und Kurzkennzeichen aktiv waren. Dabei fand eines Tages der eine Flyer des anderen ausliegend in einem Autokino, wo er selbst die Exklusivrechte für Werbemaßnahmen hatte. Daraufhin mahnte er seinen Wettbewerber ab, der es zu unterlassen haben sollte, seine Flyer in diesen Bereich gelangen zu lassen. Der wiederum verwies darauf, dass weder er noch seine Mitarbeiter, sondern irgendein Dritter, die Flyer dort ausgelegt hätte. Das OLG Hamm (4 U 9/12) bestätigte, dass die Abmahnung unberechtigt war.
Die Sache klingt auf den ersten Blick speziell, ist es aber nicht: Vielmehr geht es hier um die ganz allgemeine Frage, inwiefern ein Unternehmer für die Verbreitung seiner Flyer verantwortlich ist!
Zunächst ist festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Behinderung von Mitbewerbern im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG unlauter wäre, wenn jemand Werbeflyer mit Hinweis auf seine Angebote dort verteilt, wo ein Mitbewerber das ausschließliche Recht besitzt, seine Waren und Dienstleistungen zu bewerben und zu vertreiben. Hier würde ein Unterlassungsanspruch bestehen – was deutlich macht, das gut zu überlegen ist, wo man seine Flyer (einfach so) auslegt!
Nun hat der Mitbewerber darauf verwiesen, die Flyer nicht selber ausgelegt zu haben. Das ist sicherlich zu erwarten gewesen, aber: Nicht der Mitbewerber muss seine „Unschuld“ beweisen, auch nicht in diesem Fall. Vielmehr muss der Verletzte beweisen, dass sein Mitbewerber die Flyer ausgelegt hat. Dabei könnte ihm vielleicht ein Anscheinsbeweis zur Seite stehen – den lehnt das OLG Hamm aber kategorisch ab:
Das Auslegen von Werbeflyern in fremdem Territorium ist nicht ein so typischer Geschehensablauf, dass aus dem regelmäßigen Verlauf der Dinge zwingende Schlüsse auf den Handelnden gezogen werden könnten. Es reicht auch nicht aus, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen könnte, dass es zu dem Auslegen der Flyer mit Wissen und Zutun des Beklagten gekommen ist, der davon am meisten hätte profitieren können.
Damit obliegt es dem Verletzten, vollständig nachzuweisen, dass der Mitbewerber für das Auslegen verantwortlich ist. Ein mitunter schwieriges unterfangen. Jedenfalls ist eine generelle Haftung im Zuge eines Anscheinsbeweises damit vom Tisch. Jeder andere Schluss würde den Druck von Flyern letztlich auch zum unkalkulierbaren Risiko auswachsen lassen.
Auch sieht das OLG Hamm in dem massenhaften Druck und (erlaubten) Auslegen von Flyern keine grundsätzliche Verletzung von Verkehrssicherungspflichten. Zwar sind Flyer von Anfang an darauf ausgelegt, in die Hände Dritter zu gelangen und sich massenhaft zu verbreiten, so ist weder vorhersehbar, noch erwartbar, dass Dritte gezielt diese Flyer nutzen, um im Wettbewerbsverhältnis zwischen den beiden Mitbewerbern Schaden anzurichten. Erst wenn ein solcher Fall tatsächlich einmal aufgetreten ist, sieht das OLG die Pflicht des Mitbewerbers, Vorsichtsmaßnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass Dritte gleich massenhaft seine Flyer mitnehmen und woanders auslegen. Alleine das Auslegen als solches, auch an externen Stellen ausserhaln des Betriebes (hier: an einer Tankstelle) reicht aber nicht aus um von vornherein Kontrollpflichten anzunehmen.
Fazit
Flyer können schnell für Ärger sorgen, in erster Linie geht es meistens darum, dass diese irgendwo durch arbeitsunwillige Verteiler unsachgemäß „entsorgt“ werden oder in briefkästen geworfen werden, die ausdrücklich einen Werbeeinwurf untersagen. Der hier besprochene Fall ist insofern spezieller und sicherlich auch kostenträchtiger – gleichwohl nicht so selten, wie man glauben mag. Die wichtige und wohl auch richtige Erkenntnis der Entscheidung des OLG Hamm an dieser Stelle ist, dass eine grundsätzliche Haftung für eigene Flyer, also auch für ein unvorhergesehenes Handeln Dritter, nicht in Frage kommt. Insofern wird die Werbemaßnahme „Flyer“ durchaus gestärkt. Zugleich muss daran gedacht werden, dass man für eigenes Handeln, das seiner Mitarbeiter und das externer Helfer (§8 II UWG – kein „Outsourcing“ von Rechtsbrüchen!) herangezogen werden wird.
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