KCanG: 5. Senat zur Definition der „nicht geringen Menge“ von Cannabis

In einer jüngsten Entscheidung hat sich der (BGH) mit der Definition der „nicht geringen Menge“ von auseinandergesetzt, ein Thema von erheblicher juristischer und gesellschaftlicher Relevanz. Der BGH bestätigt den Grenzwert für die von Cannabisprodukten, der bei einem Wirkstoffgehalt von 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) angesetzt wird auch im Rahmen des KCanG.

Kontext der Entscheidung

Die Bestimmung der nicht geringen Menge ist entscheidend, da sie die Schwelle markiert, ab der der Besitz oder Handel mit Cannabis nicht nur als einfache Verfehlung, sondern als schwerwiegenderes Delikt eingestuft wird. Diese Menge ist nicht gesetzlich festgelegt, sondern wurde durch langjährige Rechtsprechung definiert. Mit dem KCanG kam nun die Frage auf, wo diese Grenze zu definieren ist – zumal der Gesetzgeber selbst in der Begründung ausführt, dass diese deutlich höher liegen muss.

Auseinandersetzung mit gesetzgeberischen Ausführungen

Der BGH unterstreicht, dass die Definition der „nicht geringen Menge“ aus dem Betäubungsmittelgesetz () unverändert in das neue KCanG übernommen wurde:

Zwar lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen, dass aufgrund einer „geänderten Risikobewertung“ ein konkreter Wert von der Rechtsprechung zu entwickeln sein werde, man „im Lichte der legalisierten Mengen“ an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne und „der Grenzwert deutlich höher liegen“ müsse „als in der Vergangenheit“ (BT-Drucks. 20/8704, S. 132). Dies verhallt schon deswegen, weil sich dem Gesetz selbst keine Abstriche von dem durch die Rechtsprechung konturierten Begriff der nicht geringen Menge entnehmen lassen. Dem hierzu legitimierten Gesetzgeber wäre es unbenommen gewesen, einen deutlich höheren Grenzwert, etwa als Vielfaches des nach der Methode der Rechtsprechung gewonnenen Werts, oder zumindest einen Weg zur Bestimmung eines anders als bisher zu ermittelnden Grenzwerts gesetzlich festzuschreiben. All dies hat er nicht getan, sondern sich auf die Verwendung eines im BtMG etablierten Rechtsbegriffs beschränkt.

Er weist darauf hin, dass eine stabile höchstrichterliche Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung dieses wertausfüllungsbedürftigen Begriffs bietet. Maßgeblich ist dabei die potenziell gefährliche Dosis des Wirkstoffs und die durchschnittliche Konsumeinheit eines ungewohnten Konsumenten, multipliziert mit einem Faktor, der die Gefährlichkeit des Stoffes reflektiert.

Argumentative Schwäche

Seltsam mutet an, wie man beim Bundesgerichtshof versucht Fakten zu ignorieren. So will man wieder einmal darauf verweisen:

Anders als dem Gesetzgeber, der infolge dieser Neubewertung die Strafrahmen bereits reduziert hat und dem es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ein Vielfaches der bisherigen nicht gerin-
gen Menge als Grenzwert festzuschreiben, kommt der Rechtsprechung eine solche wertende Bestimmung nicht zu (…) Denn es fehlt hierfür sowohl an Anhaltspunkten im Gesetz, die eine solche Handhabung vorgeben könnten, als auch an gefestigten höchstrichterlichen Vorgaben (…)

Beim BGH ignoriert man damit schon fast böswillig, dass der Gesetzgeber eindeutig eine Grenze vorgegeben hat: Durch §35a Abs.1 KCanG ist eindeutig definiert, dass die geringe Menge bei den Bruttomengen des §34 Abs.1, 2 KCanG beginnt! Da schon begrifflich die nicht geringe Menge nicht unterhalb der somit gesetzgeberisch definierten geringen Menge liegen kann, wäre es spannend zu erfahren, wie der BGH ernsthaft behaupten will, es gebe keine gesetzgeberischen Anhaltspunkte. Diese schlichte Behauptung wird insoweit nicht untermauert. Aber vielleicht gibt es ja einen Grund für diese argumentative Schwäche …

Rechtsanwalt Jens Ferner zur nicht geringen Menge beim KCanG

Die Justiz hielt das KCanG von Anfang für doof, jetzt macht der BGH Nägel mit Köpfen: Anstelle die Ausführungen des Gesetzgebers zu akzeptieren und hinzunehmen, dass mit dem KCanG bereits eine neue Risikobewertung (durch die Bruttomengen!) stattgefunden hat, wird fabuliert – nämlich dazu, wie toll die bisherige Rechtsprechung war.

Damit schaffen die betroffenen Senate aber nicht nur neues und vom Gesetzgeber so nicht gewolltes Recht – sie verlassen als „Quasi-Gesetzgeber“ den rechtsstaatlichen Boden. Damit schafft der BGH aber zugleich auch neue dogmatische Probleme: Wie man 50 Gramm erlaubt besitzen kann und zugleich eine qualifizierte nicht geringe Menge besitzt, das zu begründen wird, noch viel Freude bereiten.

Arbeit mit veralteten Gesetzesentwürfen?

Etwas fällt zunehmend auf: Als der 1. Senat schnell seine Entscheidung korrigierte, hatte man – wohl auf Basis eines veralteten Gesetzentwurfs? – noch falsche Bruttomengen benannt und dies schnell und leise zu korrigieren versucht. Peinlich genug. Doch es bleibt eine Frage, die mich durchweg umtreibt: Warum geht man auf §35a KCanG mit der dortigen Beziehung zur „geringen Menge“ nicht ein? Es drängt sich doch geradezu auf und nicht ohne Grund ist dies ein Eckpfeiler in meiner Argumentation zur Bestimmung der nicht geringen Menge (Aufsatz bei Juris frei verfügbar).

Nachdem nun auch der 5. Senat auf diesen Aspekt gar nicht eingeht, habe ich nochmals die Gesetzgebung nachgesehen und siehe da: §35a KCanG mit seiner „Definition“ der geringen Menge ist erst mit dem Gesundheitsausschuss ins Spiel gekommen. In der Fassung bis zur Ausschuss-Endfassung fehlen sowohl §35a KCanG als auch eine sonstige Definition der geringen Menge. Es stellt sich damit der Verdacht, ob die allzu schnell gezimmerten Beschlüsse aus den Reihen des Bundesgerichtshofs daran kranken, dass man sich schon vor Wochen festgelegt hat – und nicht den vollständigen heutigen Gesetzestext berücksichtigt hat.


Fazit und Auswirkungen

Diese Bestätigung der Grenzwerte für Cannabis hat weitreichende Implikationen für die Strafverfolgung und die rechtliche Bewertung von Cannabisdelikten unter dem neuen KCanG. Sie gewährleistet sicherlich eine gewisse Kontinuität und Vorhersehbarkeit in der juristischen Handhabung von Cannabisfällen.

Doch zugleich sind Fragen angebracht: Diese Entscheidung erging am 23.04., mithin 3 Wochen nach dem Inkrafttreten des Gesetzes. Dabei nimmt man ausdrücklich Bezug auf die Entscheidungen des 1. Senats sowie des OLG Hamburg. Es wurde also nicht nur rasant gearbeitet, sondern gemessen an sonstigen Verfahren in Revisionen beim BGH, wo man Monate wartet, geradezu in Lichtgeschwindigkeit.

Wenn man sich aber, und so der bei mir entstandene Verdacht, als Quasi-Gesetzgeber aufspielen möchte, ist Zeit das letzte was man hat.

RA Jens Ferner

Dies fällt umso mehr auf, wenn man bedenkt, dass – inzwischen offenkundig – die Senate bemüht sind, sich so schnell zu postieren, dass ihre Meinungen da sind, noch bevor erste Publikationen erscheinen können. Es fällt mir zunehmend schwer, den Senaten nicht zu unterstellen, dass man sich frühzeitig festgelegt hat und möglichst schnell Tatsachen schaffen möchte, ganz bewusst bevor Lehre und Wissenschaft erste Inhalte dazu fertigstellen können. Nach der Peinlichkeit des Leise korrigierten Beschlusses des 1. Senats, in dem sogar noch falsche Werte standen, sollte man mehr Weitsicht erwarten dürfen. Wenn man sich aber, und so der bei mir entstandene Verdacht, als Quasi-Gesetzgeber aufspielen möchte, ist Zeit das letzte, was man hat.

Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die legislative und judikative Landschaft weiterentwickeln wird, insbesondere im Hinblick auf die zunehmende gesellschaftliche und politische Debatte über den Umgang mit Cannabis.

Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)
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Von Rechtsanwalt Jens Ferner (Fachanwalt für IT- & Strafrecht)

Ich bin Fachanwalt für Strafrecht + Fachanwalt für IT-Recht und widme mich beruflich ganz der Tätigkeit als Strafverteidiger und dem IT-Recht. Vor meinem Leben als Anwalt war ich Softwareentwickler. Ich bin Autor sowohl in einem renommierten StPO-Kommentar als auch in Fachzeitschriften.

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