Bestechlich im Sinne von § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen einen anderen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge.
Den Tatbestand der Bestechung gemäß § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt umgekehrt derjenige, der als Gegenleistung für eine Bevorzugung einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt.
Abstraktes Gefährdungsdelikt
Die Tat stellt sich als abstraktes Gefährdungsdelikt dar:
§ 299 StGB schützt den freien Wettbewerb und den Geschäftsherrn … Er bestraft nicht eine bloße Belohnung von bereits ausgeführten Leistungen, sondern nur ein Handeln aufgrund einer ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Unrechtsvereinbarung zwischen einem Angestellten oder Beauftragten des Geschäftsherrn und dem Vorteilsgeber dahin, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung („dafür“) dienen soll (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 2 StR 200/10, wistra 2010, 447; BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 1 StR 532/12, NStZ 2014, 42, 43 f. – dazu auch BGH, Beschluss vom 28. Juli 2021 – 1 StR 506/20, NJW 2021, 3606, 3607).
BGH, 2 StR 50/21
Künftige unlautere Bevorzugung
Eine künftige unlautere Bevorzugung in diesem Sinn besteht in einer sachfremden Entscheidung zwischen verschiedenen Wettbewerbern (BGH, 1 StR 235/14 und 2 StR 50/21); sie kann auch in einer bevorzugten Zulassung zu einem internen Auswahlverfahren oder in einer Einladung zu einem beschränkten Teilnahmewettbewerb liegen.
Zur Annahme einer Unrechtsvereinbarung reicht es aus, wenn die Übereinkunft der Beteiligten darauf zielt, dass der Vorteilsgeber innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs oder Kreises von Lebensbeziehungen nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll, wobei die Bevorzugung subjektiviert ist:
Hinreichend ist es, wenn die zum Zweck des Wettbewerbs vorgenommene Vorteilsgewährung nach der Vorstellung der Tatbeteiligten dazu geeignet ist, eine Bevorzugung im Wettbewerb zu veranlassen (vgl. BGH, aaO, NZWiSt 2016, 64, 70; SSW-StGB/Rosenau, aaO § 299 Rn. 5). Einer genauen Vorstellung von der Verletzung eines bestimmten Mitbewerbers in einer konkreten Wettbewerbssituation bedarf es nicht (vgl. Senat, Urteil vom 16. Juli 2004 – 2 StR 486/03, NJW 2004, 3129, 3133; BGH, aaO NZWiSt 2016, 64, 70; Urteil vom 22. Januar 2020 – 5 StR 385/19, BeckRS 2020, 1450; krit. Bürger, NZWiSt 2016, 72, 74 f.).
BGH, 2 StR 50/21
Künftige Mitbewerber im Sinne dieses abstrakten Gefährdungsdelikts sind mit dem BGH auch nicht nur diejenigen, die sich im Einzelfall um den Absatz ihrer Leistungen bemühen oder für die Erfüllung von Aufträgen in Aussicht genommen sind, sondern alle Gewerbetreibenden, die Leistungen gleicher oder verwandter Art in den geschäftlichen Verkehr einbringen (BGH, 2 StR 50/21). Es genügt dabei bereits, dass die Beteiligten zur Zeit der Unrechtsvereinbarung mit der Möglichkeit des Wettbewerbs anderer gerechnet haben (BGH, 5 StR 385/19).
Verteidigung bei Korruption
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Mangelnde Konkretisierung
Die künftige Bevorzugung muss zur Zeit der Unrechtsvereinbarung nicht genau konkretisiert sein! Dies sieht der BGH so, da dann oft noch keine genaue Vorstellung darüber besteht, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise die Vereinbarung eingelöst werden soll – daher genügt es, wenn die ins Auge gefasste künftige Bevorzugung nach ihrem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist:
Erforderlich ist nur eine Konkretisierung der künftigen Gegenleistung für den gewährten Vorteil insoweit, als sie von geschäftsüblichen Maßnahmen zur bloßen „Klimapflege“ (vgl. Bannenberg in Wabnitz/Janovsky/Schmitt, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 5. Aufl., 13. Kap. Rn. 86) oder „sozialadäquaten Zuwendungen“ (vgl. Kieferle, NZWiSt 2017, 391, 393) abgegrenzt und dadurch als rechtswidrige Handlung wegen Verknüpfung mit einem inadäquaten Vorteil bewertet werden kann.
BGH, 2 StR 50/21
Lässt sich eine zwischen den Beteiligten getroffene Unrechtsvereinbarung nach Zeitpunkt und Inhalt nicht im Einzelnen konkretisieren, müssen die Indizien, die für und gegen ihre Existenz sprechen, in einer lückenlosen Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände abgewogen werden (soweit nichts Neues, es gelten die allgemeinen Grundsätze, siehe auch BGH, 2 StR 160/12 und 2 StR 50/21).
Konkurrenzen bei Bestechlichkeit
Die einzelnen Begehungsweisen des § 299 Abs. 1 StGB werden bei einer Unrechtsvereinbarung mit dem BGH nur dann zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit und damit zu einer Tat verbunden, wenn der zu gewährende Vorteil bereits in der Unrechtsvereinbarung exakt bestimmt war, mag er auch in bestimmten Teilleistungen zu erbringen sein, und nicht von Umständen abhängig gemacht wird, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu überblicken sind:
In Fällen, in denen die Laufzeit der Vorteilsgewährung offen ist, die Vorteilsgewährung also „open-end“-Charakter trägt, erfüllt hingegen jede einzelne Zahlung erneut den Tatbestand, weil die einzelnen Handlungen der Annahme (beziehungsweise des Forderns oder des Gewährens) dann zu großes, selbständiges Gewicht besitzen, als dass dieses zusammen mit der Unrechtsabrede nur eine Tat bilden könnte. Daneben bleibt die Abrede als selbständige Tat bestehen, denn auch sie hat eigenständiges Gewicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 – 3 StR 375/20 Rn. 41 mwN).
BGH, 1 StR 14/22
Liegt der geforderte Vorteil in der Einräumung einer Gesellschafterstellung, an die fortlaufende Gewinn- bzw. Ausschüttungsansprüche geknüpft sind, und wird dem Bestochenen in der Folge diese Rechtsposition eingeräumt, werden das Fordern der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und die Einräumung der Gesellschafterstellung zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verknüpft (BGH, 3 StR 375/20 und 1 StR 14/22). Dabei sind auch spätere vertragsgemäßen, als solche ernsthaft gewollten Ausschüttungen regelmäßig kein selbständiger tatbestandsmäßiger Vorteil, weil die Ausschüttungen in einem solchen Fall lediglich Folge und Ausfluss der eingeräumten Beteiligung an der Gesellschaft sind (BGH, 3 StR 375/20 und 1 StR 14/22).
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