Beim Oberlandesgericht Köln (6 U 131/14) findet sich eine gute Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Annahme einer zulässigen freien Benutzung:
Bei der Frage, ob in freier Benutzung eines geschützten älteren Werkes ein selbstständiges neues Werk geschaffen worden ist, kommt es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werkes die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werkes verblassen. In der Regel ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werkes durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint. Die Veränderung der benutzten Vorlage muss so weitreichend sein, dass die Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt (BGH, GRUR 2011, 134 Tz. 33 f. – Perlentaucher; GRUR 2014, 65 Tz. 37 – Beuys-Aktion). Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob von den geschützten Elementen des Originals Gebrauch gemacht wird. Grundsätzlich sind nur die im Schutzbereich des benutzten Werks liegenden Entlehnungen rechtlich relevant. Andererseits sind Abweichungen im Detail, die den Gesamteindruck unberührt lassen, nicht geeignet, den für § 24 UrhG notwendigen Abstand zu schaffen (Senat, GRUR 2000, 43, 44 – Klammerpose; LG Köln, Urt. v. 12. 12. 2013 – 14 O 613/12 – juris Tz. 97 – Die rote Couch).
Zutreffend ist, dass bei der Abgrenzung zwischen freier und unfreier Benutzung neben der Eigenständigkeit des bearbeiteten Werkes der Grad der Individualität des Ausgangswerkes zu berücksichtigen ist. So ist der für eine freie Benutzung notwendige Abstand in dem neuen Werk schneller erreicht, wenn das Originalwerk nur einen geringeren Grad an Individualität aufweist. Die Züge eines Werkes, das eher am unteren Rand des urheberrechtlichen Schutzes angesiedelt ist, verblassen eher als ein im hohen Grade eigenständiges, komplexes Werk (BGHZ 199, 52 = GRUR 2014, 175 Tz. 41 – Geburtstagszug; Bullinger, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rn. 10, m. w. N.).
Rechtsanwalt Jens Ferner ist Lehrbeauftragter für Wirtschaftsstrafrecht und IT-Compliance (FH Aachen), Softwareentwickler, fortgebildet in Kommunikationspsychologie und publiziert fortlaufend.
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