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Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf (Rechtsanwalt für Strafrecht & IT-Recht im Raum Aachen, Heinsberg, Düren)

Anwaltskanzlei Ferner Alsdorf (Rechtsanwalt für Strafrecht & IT-Recht im Raum Aachen)

Blog

  • Kartellrecht: Kartellrechtswidrig ausgesprochene Kündigung ist unwirksam

    Beim Bundesgerichtshof (KZR 83/13) ging es u.a. um die Frage, wie mit einer Kündigung umzugehen ist, die auf Grund einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt ist. Hierbei ging es darum, dass einem Marktteilnehmer die Kündigung ausgesprochen wurde, der sich dann dagegen zur Wehr setze. Die Frage stand bisher im Raum, der BGH hat nun entschieden, dass eine solche Kündigung unwirksam ist:

    Eine Abrede, die gegen § 1 GWB verstößt, ist nach § 134 GWB nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt. Im Streitfall geht es je- doch nicht um die Wirksamkeit der – revisionsrechtlich zu unterstellenden – Absprache zwischen den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sondern um die Wirksamkeit der Kündigung, die – wie ebenfalls revisionsrechtlich zu unterstellen ist – in Umsetzung dieser Absprache erklärt worden ist. Die in Rechtspre- chung und Literatur bislang nicht erörterte Frage, ob eine Kündigung, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache erfolgt, als unwirksam anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen da- nach zu beantworten, wie die Freiheit des Wettbewerbs effektiv gewährleistet werden kann.

    Haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Verhalten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Kündigung des bisherigen und der Verweigerung des Abschlusses eines neuen Einspeisevertrags gemeinsam festgelegt, erfolgte die Kündigung nicht – wie vom Kartellrecht gefordert – aufgrund einer selbständigen unternehmerischen Entscheidung. (…)

    Geht es – wie hier – um die Durchsetzung des Kartellrechts mit den Mit- teln des Privatrechts, entspricht dem die Folgerung, dass die Kündigung eines Vertrags, die in Umsetzung einer kartellrechtswidrigen Absprache ausgesprochen worden ist, grundsätzlich als unwirksam anzusehen ist. Der Vertrag bleibt damit zunächst bestehen. Eine wirksame Kündigung ist nicht auf Dauer ausgeschlossen, sie setzt jedoch voraus, dass das Unternehmen eine autonome Entscheidung darüber trifft, ob es den Vertrag beenden will.

  • Vergaberecht: Reform des Vergaberechts 2016

    Zum April 2016 hat der deutsche Gesetzgeber vor, die Umsetzung der wohl bedeutsamsten Vergaberechtsreform (mindestens) der letzten 10 Jahre abzuschliessen. Bis davon sollen die Vorgaben der Richtlinien 2014/24/EU (VRL, Vergabe öffentlicher Aufträge), 2014/23/EU (Vergabe von Konzessionen) und 2014/25/EU („Sektoren-Richtlinie“) in Form des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes umgesetzt sein.

    Update: Der Entwurf wurde im Bundestag beraten, der Wirtschaftsausschuss des Bundestags hat – mit überschaubaren Änderungen – i, Dezember 2015 zugestimmt. Am 17.12. sowie 18.12.2015 haben dann der Bundestag und Bundesrat dem von der Bundesregierung vorgelegten Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts (VergModG) zugestimmt. Die Reform war damit plangemäß beschlossen und konnte pünktlich wie geplant zum 18. April 2016 in Kraft treten.

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  • Subventionsbetrug: Zur Höhe des Schadensersatzes bei zweckwidriger Verwendung von Subventionen

    Der Bundesgerichtshof (VI ZR 442/12) hat eine wichtige Entscheidung getroffen im Bereich des Schadensersatzes nach einem Subventionsbetrug. Es wurde nochmals ausführlich dargestellt, wie der Schaden eigentlich zu bemessen ist und dass hierbei die Unterscheidung der Tatbestände eine grosse Rolle spiel.

    Allgemeines zum Verhältnis bei Gewährung einer Subvention

    Es sei erst einmal an das grundsätzliche Verhältnis zwischen Staat und Subventionsempfänger erinnert:

    In Fällen, in denen Subventionsmittel unter Missachtung der Voraussetzungen für die Mittelvergabe ausgezahlt werden, entsteht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schaden im Staatsvermögen, weil die haushaltsrechtlich gebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte Zweck erreicht wird (…) Die Subventionsgewährung begründet ein Aus- tauschverhältnis, bei dem zur Feststellung eines Vermögensschadens Leistung und Gegenleistung zu saldieren sind. Der Subventionsnehmer schuldet dem Subventionsgeber als „Gegenleistung“ für die Subventionsgewährung die zweckgerichtete Verwendung der Subventionsgelder. Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gestört, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht (…)

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  • Subventionsbetrug: Was ist eine subventionserhebliche Tatsache im Sinne des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB?

    Beim Subventionsbetrug geht es unter anderem darum, dass jemand über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind. Dabei findet sich in §264 Abs.8 StGB eine Definition dieser subventionserheblichen Tatsachen

    Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen,

    1. die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder
    2. von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist.

    Hierzu hat der Bundesgerichtshof eine inzwischen recht detaillierte Rechtsprechung entwickelt, die sich typischen Verteidigungsargumenten widmet.
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  • Subventionsbetrug: Was ist eine Subvention im Sinne des §264 StGB?

    Der Bundesgerichtshof (3 StR 206/13) hat sich 2014 zur Frage geäußert, wann eine Subventions im Sinne des Subventionsbetruges vorliegt. Zwar wrid dies in §264 Abs.7 StGB gesetzlich definiert, es ergeben sich aber immer wieder Facetten im Alltag, die keineswegs leicht zu beantworten sind. Dabei hat der BGH nunmehr auch klargestellt, dass der Begriff „Subventionen“ solche Subventionen ebenfalls erfasst, die nicht nur Betrieben und Unternehmen, sondern auch Privatpersonen gewährt werden können.

    Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist

    1. eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil
      a) ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und
      b) der Förderung der Wirtschaft dienen soll;
    2. eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird.

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  • Strafverteidigung: Zur Pauschgebühr im Strafrecht

    Mal wieder ein Hinweis für die Kollegen, die ebenfalls als Pflichtverteidiger um jeden Cent kämpfen müssen obwohl auch Rechtspflegern klar sein sollte, dass eine Pflichtverteidigung der Höhe nach die Bezeichnung „Sonderopfer“ mehr als verdient: Das OLG Düsseldorf stärkt seine bisherige Rechtsprechung zur Pauschvergütung und beweist insbesondere bei der Grundgebühr und dem Aktenstudium endlich einiges an Praxisnähe.

    Pauschgebühr bei Aktenstudium

    Das OLG Düsseldorf hebt hervor, dass man nicht ernsthaft erwarten kann, dass für die Grundgebühr einer Pflichtverteidigung ganze Aktenberge gelesen werden. Vielmehr wird man pro 500 Seiten eine Grundgebühr verlangen können:

    „Die damit insofern zu beanspruchende Pauschgebühr hat der Senat nach der im oben genannten Beschluss vom 23. Juni 2015 beschriebenen Methode bemessen, nach der die Grundgebühr bei Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze verhältnismäßig anzupassen ist, da angesichts deren gesetzlicher Höhe vom Pflichtverteidiger das Studium einer Akte von in der Regel nicht mehr als 500 Blatt erwartet werden kann. Die hier maßgebliche Grundgebühr nach Nr. 4100 VV von 160 Euro (keine Haftsache und somit kein Zuschlag nach Nr. 4101 VV) war daher mit dem Faktor 68 (34.000 Seiten : 500) zu multiplizieren, so dass sich der tenorierte Betrag von 10.880 Euro ergibt.“ – OLG Düsseldorf, III-3 AR 4/15
    „Grundlage für ein solches Vorgehen ist die Annahme des Senats, dass angesichts der Höhe der Grundgebühr vom Pflichtverteidiger das Studium einer Akte von in der Regel nicht mehr als 500 Blatt erwartet werden kann. Mit Blick auf den vorliegend tatsächlich gegebenen Aktenumfang multipliziert der Senat daher die hier maßgebliche Gebühr nach Nr. 4100 VV von 160 Euro (keine Haftsache und somit kein Zuschlag nach Nr. 4101 VV) mit dem Faktor 71 (Gesamtumfang von 35.500 Seiten : 500), so dass sich der tenorierte Betrag von 11.360 Euro ergibt.“ – OLG Düsseldorf, III-3 AR 65/14

    Es lohnt sich also, jedenfalls bei Verfahren mit mehr 1000 Seiten Hauptakte sofort die Pauschvergütung zu beantragen.

    Pauschvergütung für die Hauptverhandlung

    In der Entscheidung OLG Düsseldorf III-3 AR 65/14 stellt das OLG allerdings auch klar

    „Die Gewährung einer Pauschvergütung für die Hauptverhandlung setzt grundsätzlich über einen längeren – wohl mehr als einmonatigen – Zeitraum geführte Prozesswochen mit jedenfalls drei ganztägigen Verhandlungen voraus.“

    Die zeitliche Belastung muss aberim Gesamtbild gesehen werden, so stellt das OLG in seiner früheren Entscheidung dann auch klar:

    Gleichzeitig muss aber neben der Dauer der einzelnen Verhandlungstage vor allem die Dichte der Terminierung berücksichtigt werden – und zwar mit Blick auf die hiervon abhängenden Möglichkeiten des Pflichtverteidigers zum Engagement in anderen Mandaten. Vorliegend hat das erkennende Gericht nicht nur grundsätzlich allein an einem Tag in der Woche verhandelt, sondern die Hauptverhandlung gegen den nicht in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten auch noch achtmal für zwei Wochen und viermal für drei Wochen unterbrochen. Die Antragstellerin war damit nicht während der gesamten Verhandlungsdauer mit dem zumindest überwiegenden Teil ihrer Arbeitskraft allein durch die in Rede stehende Sache gebunden (…)

    Dort wurde dann auch betont, dass ein verfahrenssichernder Pflichtverteidiger ebenfalls als massiv entlastendes Moment zu berücksichtigen ist.

    Übrigens: Immer daran denken, dass nach einhelliger Auffassung der Antrag auf Pauschvergütung auch nachträglich gestellt werden kann und insoweit eine 3jährige Verjährungsfrist gilt.

  • Kostümpartys von Karnevalsvereinen gehören in der Karnevalswoche zum steuerbegünstigten Brauchtum

    Veranstaltet ein gemeinnütziger Karnevalsverein in der Woche zwischen Weiberfastnacht und Aschermittwoch eine Kostüm- und Tanzparty mit typischer Karnevalsmusik, karnevalistischen Tanzdarbietungen und weiteren Elementen klassischer Karnevalssitzungen, so handelt es sich um einen sog. Zweckbetrieb zur Förderung des „traditionellen Brauchtums“. Die Gewinne aus diesen Veranstaltungen sind von der Körperschaftsteuer befreit. Für die Umsätze ist nur der ermäßigte Umsatzsteuersatz von 7 % zu zahlen. Dies entschied der 10. Senat des Finanzgerichts Köln mit Urteil vom 20.08.2015 (10 K 3553/13).
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  • Abschleppmaßnahme trotz Schwerbehinderung rechtmäßig

    Das Verwaltungsgericht Köln hat mit heute verkündetem Urteil entschieden, dass ein im Parkverbot abgestelltes Fahrzeug auch dann abgeschleppt werden darf, wenn im Fahrzeug ein spezieller Parkausweis für Behinderte (blauer Parkausweis) ausliegt.
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  • Datenschutzrecht: Zur Anwendbarkeit nationalen Datenschutzrechts auf ausländische Gesellschaft

    Das Datenschutzrecht eines Mitgliedstaats kann auf eine ausländische Gesellschaft angewendet werden, die in diesem Staat mittels einer festen Einrichtung eine tatsächliche und effektive Tätigkeit ausübt: Die Datenschutzrichtlinie1 sieht vor, dass jeder Mitgliedstaat eine oder mehrere öffentliche Stellen benennt, die beauftragt werden, die Anwendung der von den Mitgliedstaaten auf der Grundlage der Richtlinie erlassenen einzelstaatlichen Vorschriften in ihrem Hoheitsgebiet zu überwachen.

    Jede Kontrollstelle ist dafür zuständig, im Hoheitsgebiet ihres Mitgliedstaats insbesondere Untersuchungs- und Einwirkungsbefugnisse auszuüben, und dies unabhängig vom einzelstaatlichen Recht, das auf die jeweilige Verarbeitung anwendbar ist. Zudem kann jede Kontrollstelle von einer Kontrollstelle eines anderen Mitgliedstaats um die Ausübung ihrer Befugnisse ersucht werden. (EUGH, C-230/14)

    Hinweis: Dazu auch das OVG Schleswig-Holstein beachten.
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  • Physiotherapeut darf keine Osteopathie anbieten ohne Heilpraktiker-Erlaubnis

    Die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 236/13) dürfte für zahlreiche Physiotherapeuten ein böses Erwachen bedeuten: Das OLG hat entschieden, dass „die Ausübung osteopathischer Behandlungen im Grundsatz der Erlaubnispflicht gemäß § 1 Abs. 1 HeilPrG“ unterliegt. Es ist insbesondere nicht ausreichend, alleine über eine physiotherapeutische Ausbildung zu verfügen.

    Damit droht Physiotherapeuten, die ohne Heilpraktiker-Eerlaubnis eine „Osteopathie“ oder „osteopathische Behandlung“ bewerben eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung. Diese sind auch keineswegs selten, so waren in der Vergangenheit etwa Abmahnungen bekannt geworden wegen der Bewerbung einer „Cranio Sacral Therapie“, die ebenfalls dem Heilpraktikergesetz unterliegt. Da es sich bei der Heilpraktiker-Erlaubnis um eine Marktverhaltensregel handelt, wird hier in jedem Fall ein möglicher Wettbewerbsverstoß zumindest im Raum stehen.

    Hinweis: Ich war bereits regelmäßig in Abmahnungen im Bereich Physiotherapie tätig.
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  • Ist der Betrieb eines TOR-Exit-Nodes strafbar

    Nur am Rande sei einmal auf die Frage eingegangen, ob der Betrieb eines TOR-Exit-Nodes strafbar ist: Derart pauschal gefragt würde ich zum Ergebnis kommen, dass jedenfalls grundsätzlich keine pauschale Strafbarkeit im Raum stehen dürfte, mir ist nicht ersichtlich, wie alleine der Betrieb eines TOR-Exit-Nodes in Deutschland eine strafrechtliche Relevanz entfalten sollte.

    Abzugrenzen sind aber natürlich alle Tätigkeiten, wo es nicht alleine auf den Betrieb eines TOR-Exit-Nodes hinausläuft sondern weitere Umstände hinzukommen: Insbesondere wenn der Betreiber des Exit-Nodes diesen selber nutzt um kriminelle Handlungen zu begehen oder diesen bewusst einem Dritten zur Nutzung überlässt damit dieser hierüber Straftaten begeht (kollusives Zusammenwirken).

    Hinweis: Anders kann es sein bei der Frage, ob man beim Betrieb eines TOR-Exit-Nodes zivilrechtlich nach Rechtsverletzungen auf Unterlassung haftet

  • Filesharing-Abmahnung: Amtsgericht zur Berechnung des Schadens und Weiterverbreitung

    Das Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt (8 C 1023/15) hat sich mit sehr sauberer Mathematik und technischen Kenntnissen zur Frage der Weiterverbreitung beim Filesharing befasst. Die Entscheidung überzeugt mich in diesem Aspekt – erstmals – unter allen Entscheidungen die ich bisher zum Thema lesen durfte bzw. musste. Dabei geht es mir ausdrücklich nicht um das Ergebnis, sondern darum, wie das Gericht argumentiert hat. So manche „Spezialkammer“ im Bundesgebiet mag sich hier eine Scheibe abschneiden und die pauschale mit der Realität nicht vereinbare Praxis der Schätzung des Schadensersatzes bedenken. Andererseits übe ich am Ende auch Kritik, da der konkret gefundene Schadensersatz wiederum schwer nachvollziehbar berechnet wird.
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  • Impressumspflicht: Kein Wettbewerbsverstoss wenn gesetzlicher Vertreter nicht benannt ist

    Das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-20 U 145/12) hat bereits 2013 entschieden, dass ein nicht benannter gesetzlicher Vertreter im Impressum einer juristischen Person keinen Wettbewerbsverstoß darstellt:

    Nicht von § 4 Nr. 11 UWG wird hingegen die Verpflichtung zur Angabe des gesetzlichen Vertreters erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden Grundlage im Unionsrecht fehlt. Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. d der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr erfordern nur die Angabe des Namens des Diensteanbieters und dessen Anschrift. Bei juristischen Personen des Handelsrechts ist der Name die Firma des Unternehmens. Diese identifiziert auch das jeweilige Unternehmen. Die Angabe eines Vertretungsberechtigten gehört nicht zur Angabe der Firma. Das firmenmäßig bezeichnete Unternehmen soll durch die Angabe eines Vertretungsberechtigten auch nicht näher individualisiert werden (KG, GRUR-RR 2013, 123). Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht haben (BGH, GRUR 2012, 949, Rn. 47 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; KG, GRUR-RR 2013, 123). Soweit vorliegend gewerbliche Abnehmer angesprochen sind, gilt nichts Anderes; der Schutz gewerblicher Abnehmer kann nicht weiter reichen als der der Verbraucher.

    Hintergrund ist die UGP-Richtlinie, deren Auswirkung im Bereich der Harmonisierung bis heute nicht abschliessend geklärt ist. Die hier betroffene Sichtweise wird wohl auch in Berlin vertreten und steht m.E. im Einklang mit der UGP-Richtlinie. Aktuell von mir geführte Wettbewerbsprozesse zeigen hier allerdings ganz erhebliches Problempotential bei Landgerichten, da die Kammern die Thematik häufig immer noch nicht hinreichend kennen oder gar bagatellisieren.

  • Wann ist man Unternehmer?

    Wann ist man Unternehmer im Sinne des §14 BGB: Wer in grösserer Zahl Dinge verkaufen möchte, der muss sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen im Klaren sein. Sehr schnell ist man als Verkäufer, egal ob man Privat seine selbst gebrauchten Dinge verkauft, plötzlich ein Unternehmer im Sinne des BGB und vielleicht sogar im Sinne des Steuerrechts. Dabei kommt es nicht auf den eigenen Willen an, sondern auf Umstände, die dazu führen, dass man rechtlich als Unternehmer einzustufen ist.  Wenn dies geschieht muss man z.B. ein Widerrufsrecht gewähren und darüber ordnungsgemäß belehren, ja sogar ggfs. Umsatzsteuer bezahlen.

    Das Erwachen kann mitunter böse sein – und auch schnell erfolgen, etwa wenn beim 30. privaten Verkauf auf einmal die vielgefürchtete Abmahnung ins Haus flattert. 

    Allerdings gibt es seit dem Oktober 2018 Hoffnung: Nach Jahren rigider deutscher Rechtsprechung hat der EUGH hier die Regeln gelockert. Verbraucher sind nicht mehr automatisch als Unternehmer beim Verkauf einzustufen, auch wenn erhebliche Mengen verkauft werden – der EUGH hat einen deutlich differenzierteren Kriterienkatalog vorgelegt, mit dem deutsche Gerichte zukünftig arbeiten müssen. Abmahnungen beim Verkauf gebrauchter Artikel durch Verbraucher sind damit deutlich unattraktiver geworden.

    Beachten Sie bei uns auch:

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  • Reparaturbestätigung durch Sachverständigen – Kostenersatz?

    Wenn jemand nach einem Verkehrsunfall sein Fahrzeug selber repariert und sich danach eine Reparaturbestätigung durch einen Sachverständigen ausstellen lässt – hat er dann einen Anspruch auf Ersatz dieser Kosten durch den Schädiger? Dies ist umstritten:

    • Das Amtsgericht Fulda (33 C 3/15) sieht einen Erstattungsanspruch, denn der Geschädigte hat schliesslich die Wahl wie er repariert. Ausserdem hat er ein Interesse daran, eine Bescheinigung der ordnungsgemäßen Reparatur zur Verfügung stehen zu haben, etwa falls später ein erneuter Unfall auftritt. Da die Versicherer auf ihre Daten („HIS-Daten“) zurückgreifen, würde der Geschädigte hier mit Problemen zu rechnen haben, die zu vermeiden Teil der Herstellung des Zustands vor dem Unfall ist
    • Anders sieht dies das Amtsgericht Ibbenbüren (3 C 91/15), interessanterweise mit dem gleichen Ansatz. Weil nämlich der Geschädigte die Wahl hat wie er repariert. Wenn er aber selber repariert sei dies seine eigene freie Wahl und er habe die Konsequenzen dann selber zu tragen, dies sei nicht das Problem des Schädigers.

    Zwei Gerichte, zwei Meinungen – so kennt man es, darum gibt es höhere Instanzen. Die Frage bleibt aber erst einmal offen, es kommt auf die eigene Überzeugungskraft und vor allem den jeweiligen Richter an.